中南大学“第三届文化强国论坛”暨“文化与旅游融合发展的法律保障”理论研讨会

第一单元发言（三）

彭宏洁（腾讯研究院法律研究中心副秘书长）

不管是在文化还是旅游面前，互联网都是一个年轻行业，今天斗胆班门弄斧，结合我们在行业实践中面临的问题，顺着刚才王司长提到的“问题导向”的角度，分享以下三大内容：一是，行业背景；二是，互联网文化产业发展趋势；三是，启示和担忧。

一、互联网文化产业发展的行业背景

结合三组数据来看看行业发展背景。一是，从全球企业市值排名变化来看，科技企业在商业市场中越来越受重视和欢迎。从时间纬度来看，越往以前，金融、能源、制造行业的企业排名越靠前；但越往后，以苹果、谷歌、微软为代表，包括亚马逊、Facebook等，科技企业的排名不断靠前。说明在商业市场中，科技企业地位不断上升。

二是，横向对比的全球互联网企业排名，美国和中国的互联网企业按照不同梯队，在全球进行竞争。谷歌遥遥领先，之后是Facebook、亚马逊，再往后是腾讯和阿里，之后是第二梯队的企业。这个排名里面只有美国和中国的企业能够上榜。

三是，结合全球以及中国的网民渗透率来看，中国的互联网发展处于特殊时期。就全球的网民渗透率来看，北美、欧洲、大洋洲等发达地区网民的渗透率已远超其他地区，中国的54%高于亚洲和全球的平均水平，距离发达国家的80%相差较远。从这个角度来看，中国的网民渗透率还很大的上升空间。但是，结合中国的网民渗透率增速放缓的数据来看（2010年前6%左右，之后逐渐放缓），“数字移民”的群体转移已基本完成，能上网的都已经上网；剩下的几乎是“数字难民”，难以成为网民。所以，如果要增长到80%以上的发达国家的水平，只能靠代际更替等方式，来提升互联网渗透率。

中国互联网行业所享受的人口红利已趋于消失。移动互联网时代已经来临，PC占主导的网吧时代早就过去。而结合手机网民的占比区域稳定情况来看，移动互联网已进入了红海竞争时期。甚至，基于移动互联网的行业，比如O2O行业的共享单车，已经进入了淘汰期。

二、互联网背景下的文化产业发展趋势

1、互联网为文化产品的创作、发行和消费提供了更多便利。

首先，文化产业有着自己的发展规律，其产品的发行方式顺应科技发展而不断变革。以iPod为例，它的出现非常轰动，对唱片行业带来巨大冲击。但后来，以iPhone为代表的智能手机又取代iPod，苹果早已经宣布对它停产下架。应该说，这是互联网领域硬件产品对文化产业的影响最典型的代表。

其次，平台业务模式为用户便捷创作文化产品提供可能。平台这个概念，在知识产权领域已经非常成熟了，包括立法早已明确认可。区别于新浪门户网以自己的名义提供文化内容产品，平台则是诸如新浪微博、快手、Wegame等文字、视频和游戏等平台，为用户、开发者上传文化产品完成创作和传播行为提供了极为便捷的服务。而有了平台存在，创作者们只需要考虑创作即可，不需考虑后续的传播、发行等环节。对消费者而言，则可通过平台进行便捷消费。

由于智能手机性能越来越强，利用手机进行文化生产是越来越便捷。比如，主播们通过手机和自拍杆就可以进行直播，明显比旁边依赖专门摄像设备的专业直播更为便捷。

2、互联网为文化、旅游行业提供技术支撑

以腾讯和云南合作的“一部手机游云南”项目为例，通过互联网，信息技术可以为文化、旅游提供更为便捷的几乎支撑。这个合作项目：可以方便游客们在出游前，远程看景点的24小时实时直播；到达时，扫码购票、免排队进入景区，解决排队问题；游玩时，通过AI识景长知识，可以与景区进行互动，通过问答等形式加深大家对于景区的体验与收获。

3、以网游为代表的超文本文学带来更多想象空间

超文本文学是文学领域一个十分有意思的话题。一是，区别于图书、影视剧等线性、单向的传统文学作品，网游具有“千人千面”的个性化体验的代入感会更强。二是，消费者在欣赏图书或影视剧时，其实是以旁观者的身份，看“他”的故事；网游则不一样，玩家操控自己的游戏角色，是“我”在玩游戏，这种“他”与“我”的区别，加上技术性、策略性，会让玩家有更强的代入感。

网络游戏是多媒体技术的综合体，可以用来传播传统文化和价值观，而网游多感官体验的特色会加强人们的代入感，效果更佳。借助这种载体而进行的文化传播，能更好地为人们所接受与认可，效果更好。比如，以中国传统文化为主要内容的《寻仙》网游中，“田螺三怒”“九曲湾”等任务设置中，加入了大量传统文化。这样，玩家以便试玩游戏，以便感受着传统文化。

再比如，手机游戏《王者荣耀》中，通过与国家级的昆曲艺术家合作，以昆曲唱腔为游戏角色“甄姬”制作了“游园惊梦”皮肤，以此在游戏中传播昆曲文化。

三、启示与担忧

（一）启示

1、文化产业的发展应当拥抱移动互联网。对于移动互联网带来的影响，很多人首先想到的是“碎片化”，但它对文化产业却有着积极影响，也就是“随处文娱”。大家应该有这样的体验，电视开机率在逐渐下降；而根据CNNIC的报告，用户平均每天上网近4个小时，除去上班、睡觉、休息等必要的时间，低头族的碎片化时间被充分利用起来了，为文化产品的消费提供庞大的潜在市场娱乐。

2、应当支持、鼓励和促进互联网平台的发展，为文化产品的创作者们提供方便快捷的服务。《侵权责任法》《广告法》规定的“网络服务提供者”和“互联网信息服务提供者”的概念，分别在民事侵权、广告行政监管的领域为平台提供了“避风港”的庇护。在平台为创作、传播和消费提供便利服务的情况下，从促进文化产业发展的角度来看，需要从法律政策制定的角度，考虑在文化产业，特别是互联网文化产业领域，为平台设置“避风港”的庇护。

（二）担忧

1、短时间内，与平台有关的误解将难以消除。平台有关的误解首先体现在平台的概念上：很大一部分人认为，互联网企业或者它的互联网产品足够大，那么这就是平台。这是个很严重的误解。不是说企业够大，产品够大，它就是一个平台。实际上，平台仅仅提供技术服务，平台之上的内容由用户产生。典型的就是，不能不区分Web2.0模式的新浪微博与Web1.0模式新浪门户网，二者有本质区别。

实际上，《侵权责任法》《广告法》里的“网络服务提供者”“互联网信息服务提供者”有着特殊含义，与《消费者权益保护法》规定的“展销会举办者”“柜台出租者”有着本质区别。不应混淆Web1.0和Web2.0模式下存在本质区别的产品类型，以免最终导致“避风港”规则成为无源之水，无本之木。

还有一个误解是，平台应当为用户的违法行为承担责任。实际上，从行政法的角度来看，需要区分实际从事违法行为的用户，与仅提供平台服务的互联网企业，不能直接要求平台企业对用户的行为承担违法责任。此外，平台领域还有一个问题值得关注：有越来越多的观点认为，互联网企业应当“发现”平台中的违法行为并进行处理。这涉及到，平台企业是否有资格认定用户的违法、按照什么标准来认定用户的行为违法？这涉及到行政法中的“违法责任”的构成要件的基础性话题。实际上，当前的行政法研究主要讨论行政主体的违法责任，并没有对行政相对人（用户）的违法责任做足够研究，难以为这些问题的解决提供系统的理论支撑。

2、限制民事行为能力人制度的完善恐错失良机。因为移动互联网提供的便利，越来越多的未成年人可以进行文化产品消费、越来越多的消费合同得以成立，但也引发了未成年人过度消费、过度使用等难题。《民法总则》降低了民事行为能力人的年龄标准的情况下，但并未具体回答哪些属于“限制民事行为能力人‘可以独立实施的与其年龄、智力相适应’的民事法律行为”。特别是，民法典的《合同编（学者建议稿）》取消了《合同法》中关于限制民事行为能力人合同效力的条文。在此情况下，如何明确未成年人可以独立实施的“与其年龄、智力相适应”的文化产品消费合同的类型？如果这一问题被忽略，将导致过度消费、过度使用等民事法律问题的解决丧失良机，影响交易的稳定性和产业发展，更影响到众多家庭的亲自关系关系、影响孩子的成长。

3、文化观念冲突与未成年人网络保护。根据我国的网民数据和人口构成数据来看，结合网络使用情况，可以将我国人群划分为数字原住民、数字移民和数字难民。与之有关的影响是，很多“数字难民”同时还是未成年人的父母，他们既缺乏互联网有关的技能，也没有合适的观念，所以可能会以错误态度来解决他们与自己孩子之间的关于互联网的“文化观念冲突”，从而引发不利后果。比如，之前一些极端案件，家长没有采取有效的沟通，反而以抢夺手机、打骂小孩等方式，强制要求孩子按照自己的方式，最后导致一些极端后果和悲剧。而从文化人类学的角度来看，我们需要考虑如何避免“强制同化”的思路，更好地解决文化冲突下未成年人的保护问题。从《未成年人网络保护条例（草案）》到《未成年人保护法》修订中体现的变化来看，回归“家庭是第一责任人”的理念，让多方主体共同参与未成年人保护工作，并注重数字素养的培养，会更为合理。