编者按语：本次发言属于2016年4月2日在中南大学召开由的中南大学法学院和《法学评论》编辑部主办的“中国文化法研究中心成立大会"上第三单元“文化立法”与谈发言

非常感谢周刚志教授的辛勤付出，同时也感谢《法学评论》的主编秦老师。根据分工，这次我主要和涂云新老师探讨一些相关的问题。

拜读了涂老师的文章，受益匪浅。涂老师在文章开头就阐述了“文化”的概念，这部分是有非常多理论创新的。当然我们也知道，在宪法领域我们很难去界定“文化”的内涵和外延。比如我们来到湖南，一些年龄偏大的人可能首先想到毛泽东，而很多八零后九零后可能首先想到湖南卫视，主要是那些娱乐性的综艺节目。而这些所谓的“娱乐文化”是否也属于文化权利的保护范围，可能都需要进一步界定。一方面，我们不能把文化概念界定的过宽。例如一些中国人到西方参观红灯区，回来后说自己在感受西方文化。而我认为参观红灯区的行为不应属于宪法文化权利的保护范围。但另一方面，文化的外延界定过宽还不是最糟糕的，最糟糕的是将文化权利的保护范围不正当限缩。为了防止文化领域的基本权利无法全面保护相关行为，我建议涂老师把文化权利“有助于自我实现”的功能改为“有助于自我表现”。曾有台湾学者在表达自由领域做过类似处理。一个词的改变实际上可以防止基本权利保护范围被不正当限缩。设想一下，如果仅有助于自我价值实现的娱乐节目才属于文化基本权利的保护范围，那么广电总局可以堂而皇之的禁播一些纯粹娱乐性质的节目，而不构成对公民相关文化基本权利的限制，这会导致宪法存在严重的保护漏洞。因此，将文化权利的功能改为自我表现或许可以更全面的保护公民的文化权利。

此外涂老师写到，民族、群体都可以成为文化权利的主体。我在这个问题上有些不同意见。如果我们仅把基本权利的主体限定为自然人和法人，对于文化权利的保护是否会存在漏洞？集体也是由个体组成的，如果没有伤害到任何一个个体的基本权利，那么这个集体作为主体存在的意义是什么？过于强调集体权利会导致国家的管制，权利会转化为权力。

在这篇论文中，我还看到涂老师说对于限制文化权利的审查必须严格适用比例原则。这一点我基本赞同。文化涉及精神层面的基本权利，可能比物质层面更为重要，这一点尤其适用于中国当前。但无论针对哪一项基本权利进行审查，适用比例原则都应该在一个必要的限度内。我们都知道适用比例原则不仅涉及到一些预测过程，同时还涉及一些价值判断。在西方确立了违宪审查制度的国家，当涉及价值判断时，法官格外慎重，他们必须给民主政治留出必要的空间，要把价值判断留给立法，而不是法官替代立法进行价值判断。这其实也是宪法和民主政治之间的一个相对界限。

除了体现出防御权功能的自由权以外，涂老师还详细分析了受益权，涉及到国家给付义务，包括为文化权利的实现提供必要的设施和物质保障。然而在文化领域，国家在提供给付时也应谨慎一些。涂老师在界定文化概念时把宗教也纳入其中。如果在宗教领域，国家进行扶持或提供给付，是否会违背政教分离原则？国家如何确保自身的中立地位？在此还可能涉及平等权问题。

事实上不只是宗教领域，在其他文化领域，国家原则上也应尊重文化市场自发形成的优胜劣汰，即使扶持那些中国的传统文化都应当慎重。周杰伦的音乐红极一时，因为曲风新鲜，有一些中国元素在其中，与上个世纪九十年代的流行音乐风格不同，这实际上就是一种市场选择行为。如果上个世纪九十年代国家采取措施在流行音乐领域弘扬中国文化，很可能反而在流行音乐领域把中国传统文化毁掉了。实际上中国的教育和学术同样如此。

涂老师认为国家提供给付的同时应当认可公民享有相应的主观请求权。实际这又涉及到立法机关和司法机关权限划分问题。国家提供给付首先需要立法，如果公民可以提出主观的给付请求权，是否会左右国家的立法行为？事实上，是否制定法律，何时制定法律，如何制定法律，属于典型的民主政治决策空间，无论是具体的公民还是法官均不应干预和介入。

最后，还有一个问题。我们应当如何对待国家宪法关于文化领域的规定，尤其是那些国家应该扶持什么，保障什么，积极推动什么的发展这样的社会权性质的规定？其实上次在北航的会议上我也谈到，宪法中的那些要求国家积极作为和提供给付的社会权条款应该更多的理解为一种授权。在客观条件不具备的情况下，国家不作为并不违宪。而当财政等方面的条件具备以后，国家应该优先落实宪法规定的这些规定。这与自由权对国家的直接约束效力不同。

因为时间关系，我就简单说这些，不足之处还请各位老师多提意见，谢谢。