编者按语：本次发言属于2016年4月2日在中南大学召开由的中南大学法学院和《法学评论》编辑部主办的“中国文化法研究中心成立大会"上第三单元“文化立法”与谈发言

石东坡教授的论文主要是从立法论的视角对立法规划进行技术性的研究。而我个人的知识结构主要在于法解释学和规范法学，点评若有不妥之处，敬请指正。

我认为对一个国家的文化立法体制的观察，如果从马克斯韦伯的理想类型建构角度观察的话，大略可以确立这样两种理想类型，一种是权利保障型，另一种则是政府规制型。理想类型可以为我们观察事物的总体特征提供一个清晰的视角，理性类型不可能在现实生活中找到完全与其吻合的样态，任何一个国家的文化立法体制都是这两个理想类型的诸多特征的不同组合，某些国家的体制侧重于权利保护，另一些国家的体制可能侧重于政府规制目标的实现。从这个角度观察，我认为中国目前的文化立法体制是明显地侧重于政府规制目标的实现，权利保障的特征非常微弱。这就要提到云新的论文和发言，这篇论文是专门研究文化体制中的权利问题的，尤其是作为宪法自由权层面上的文化权，在目前中国的文化体制中，这种权利是被忽视的，在制度设计层面基本可以忽略不计。云新的论文所作的分析已经是非常精致，将文化权利分为消极权利和积极权利，并且用霍菲尔德的权利分析框架去分析，这种精致的分析可以显示出诸多关于文化权利的研究的粗陋之处。

我觉得，将文化权利分为消极权利和积极权利给我们提供了一个基本的认知框架。作为消极权利的文化权利，它可能是从事文化艺术活动创作的自由，主要体现为宪法上的精神自由和表达自由层面。目前中国的文化立法体制，关于这方面的权利保障机制基本上看不到。文化权利的首要提前是要对精神自由和表达自由进行保护，如果离开这个前提去讨论社会权利层面政府的保护义务、给付义务、政府资源的供给，就容易陷入黄明涛所批判的唯理主义的陷阱。政府在文化体制建构上的唯理主义倾向实质上就是哈耶克所说的“致命的自负”，没有精神自由、表达自由保障的文化体制的建构，可能导致“思想的自由市场”的崩溃和文化专制，甚至是文化灾难。再回到东坡教授的论文，它实际上重点讨论文化立法规划的理论依据，文章提出了几个模型，如绩效理论、顶层设计理论还有协同创新理论，等等。文章也提到了对自由权层面的文化权利的保障，但是由于研究视角的原因，文章侧重于从政府规制目标实现的角度来探讨文化立法规划的问题。文章似乎要在权利保障和政府规制这两个目标之间作出调和，试图对当下体制忽视对自由权层面的文化权保障做出改变的努力，文中不断地强调“保障权利”、“良法善治”。但如果按照文章设计的总体框架去实施文化立法规划，可能会强化目前体制中对自由权层面的文化权利极端忽视的倾向。我认为，这种模糊的调和可能是不成功的。

由于个人知识结构的原因，我对云新的文章很感兴趣。我很赞同对文化权利进行细致的规范分析的研究视角。在目前的主流舆论和研究中，一谈到文化权利，似乎只有政府的给付义务和资源供给，但实际上，所谓的文化权利，更为重要的应该是精神自由和表达自由。云新的文章所用的霍菲尔德的四种法律关系模型，是我当年花了很大精力学习的东西。我有一个疑问，霍菲尔德对认为权利有四种“元形式”，但为什么你对文化权利的分析只有三种形式？其中，作为“豁免immunity）的权利没有体现出来。按照我的理解，“豁免immunity”也应当是文化权利的一种形态。