摘    要：
随着社会主义法治进程的推进, 过往以政策导向谋取部门利益的行政机关藉着地方立法追求部门利益。造成这一现象的根本原因是行政主导型立法, 走出这一立法困境的根本举措在于变革行政主导立法模式, 采取突出地方、立法主体多元、立法过程公开、立法程序体系化为核心内容的博弈立法模式。

Abstract：
With the promoting of rule of law in China, executive authorities which used to seize departmental benefits through policies now pursues it via local legislation.What accounts for this is the executive-led legislation.The basic measure to get out of this plight is to change the mode of executive-led legislation and to establish the game playing mode of legislation characterized by centering on the local place, multiple legislative agents, openness in legislative process, and systemized legislative procedure.

部门利益是指享有公共事务管理权限的政府部门利用其资源配置和社会管理等职权, 通过各种方式和途径为本单位或本部门谋取的背离公共利益的小团体利益。在改革开放前期由于法治未成为社会主流话语和国家的根本治理方式, 政府部门更多地诉诸与当时管理方式和手段相契通的政策来追求部门利益, 他们往往通过政策制定和颁行主导权融入部门利益, 以政策导向谋求部门利益。随着法治进程的推进和社会变革的加速, 过往通过政策而获取部门利益的行政机关现在往往以法治的名义通过立法来追求部门利益, 无论中央层面的立法还是地方层面的立法, 近年来都有这种迹象, 地方立法更为明显。地方立法中的部门利益既因地方立法行政主体强化与扩张部门的权力而造成地方政府部门之间权责配置不当和法定权益冲突, 破坏法制统一, 亦因突出部门利益影响公共利益造成社会大众对地方立法的不信任, 损害地方立法的正当性与权威性。在2011年10月颁布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书明确将“提高立法质量”作为完善中国特色社会主义法律体系重要途径的今天, 探讨严重影响地方立法质量的这一现象并寻求破解途径是理论回应现实的客观必然。

一、地方立法中部门利益之外在表征
地方立法是一定限度内配置地方国家机关及其职能部门权责与分配社会利益的行为, 直接与政府部门的利益关联。具有扩权力软责任内在欲求的政府部门在地方立法中通过各种途径追求职权扩张和责任弱化形成所谓部门利益。通常看, 地方立法包括地方规章的制定与地方法规的制定。地方规章的制定主体是行政机关, 本质上看与政策制定主体一致, 与政策导向型部门利益谋求方式并无二致;更为主要的是在立法不断完善与规范的今天, 地方规章只能对上位法进行细化, 无配置地方行政机关权力之权限, 与本文所言及的地方立法中的部门利益关联不大。因而, 本文的地方立法仅指地方法规的制定。当前地方立法中的部门利益扩张主要有以下几个方面:

藉地方立法获取并巩固部门权力之时争夺边界权力是地方立法中部门利益的首要表征。政府部门是国家和社会管理任务直接承担者, 在法治的今天, 他们往往通过参与立法将管理权限转化为法律规范, 将本部门各种管理职能上升到法定权力来争得部门利益。就行政部门来说, 在行政处罚权、行政许可权、行政强制权已为国家立法所规范的情况下, 地方部门主要是通过在地方人大制定贯彻实施相应法律的细则中巩固和强化法律已设立的本部门权力同时争抢边界权力, 为部门利益谋取寻求权力基础。本世纪初, 《招标投标法》出台后, 各省级发展与改革行政部门就借新法出台的大好时机, 细化本部门在招标投标中的监管权, 将与政府采购权不可分割的招投标监管权归入本部门名下, 进而藉监管权谋求部门利益。事实上过往的招标投标实践中, 个别发展与改革行政部门通过这种监督权来谋取其他途径难以获得的部门利益。 (1) 当然地方立法除了承担保障宪法、法律和行政法规在本地区的有效实施而制定相应细则外, 更多的也为解决本地域范围内的管理事务以及弥补中央立法的不足制定适合本地区的新的法规。尤其是当今社会一些新的管理领域不断涌现, 为了规范管理新生事物, 地方人大也往往制定适合本地方的一些法规。有些地方行政部门也趁机扩充本部门的职权, 为获取部门利益争得制度化基础。2012年6月14日黑龙江省人大常委会通过的《黑龙江省气候资源探测与保护条例》就是这方面的显例, 这一地方性法规制定过程中, 黑龙江省气象行政主管部门趁立法之机, 借立法权威扩充自己对风能和太阳能的管理权限。《黑龙江省气候资源探测与保护条例》规定职业探测、开发风能及太阳能资源必须经气象部门批准取得气候探测开发许可证等有明显谋取部门利益的倾向。因为风能和太阳能本身是一种公共资源, 公共资源的配置权应当由国家立法予以确定。

减轻或弱化本部门的责任是部门利益在地方立法中的又一表现形式。权责统一是法律的本质要求, 法规授予行政机关权力, 同时也必然规定相应责任, 责任是促使权力依法定权限和法定程序行使的保障, 缺乏责任的规定就会给权力滥用和寻租留下空间, 这种空间就是谋取部门利益尤其是不当部门利益的机会。正因为如此, 当行政机关主导立法时, 参与地方立法的行政机关往往就自我免责。2007年山西省太原市劳动保障部门起草太原市《社会保险条例》草案时, 赋予劳动与社会保障行政部门征收和征缴社会保障金等多项权力, 而对社会保险金的监管责任则寥寥几笔, 就是这方面的显例 (2) 。

以权力为基础的部门利益在立法中的另一个突出表现则是设计监管权, 赋予当事人接受行政管理部门管理之义务, 进而通过被管理人履行相对义务来谋求部门利益。上述提及的黑龙江省《气候资源探测与保护条例》亦呈此特征。它通过气象资源探测许可制度的设立, 规定了相对人获得行政许可的条件和相应申请批准程序, 从而使管理相对人必须承担履行申请的义务, 僭越《行政许可法》为相对人设定特定义务。而申请人为了获得批准许可往往会自觉地接受气象部门的指导, 进而为气象部门从中谋取部门利益提供了潜在的空间。特别值得注意的是, 近年来地方立法中甚为注重监管权的设计, 行政机关赋予自己监管的职责, 其核心的不是担责, 而是通过监管责任而强化部门权力和利益。

同时, 行政机关在地方立法中还为利益集团代言, 从中谋利获益。在我国有许多与行政机关有着千丝万缕联系的利益集团, 国有企业和与行政部门密切关联的行业部门就是这样一些利益集团。行政部门也为与自己有关联的利益集团代言, 籍此强化对这些部门的管理, 进而在权力和利益双重视角下获取部门利益。上海市人大制定《旅游业管理办法》时, 旅游行政主管部门极力主张将旅客在酒店中的结账时间定为中午十二时就体现了其作为旅游业行业主管部门代言人的角色。 (3) 为相关联的行业部门代言不光是地方立法部门利益的体现, 即使国家层面的立法也未根本遏制这一现象, 长期以来为学界批评的电讯、电力和邮政方面的立法一定程度上体现了行业主管部门为自己主管的行业代言倾向, 如《邮政法》制定过程中, 邮政行业主管部门就力图将邮政快递业务由国有邮政企业垄断的条文写入《邮政法》, (4) 不过由于国家立法机关采取了博弈立法策略, 邮政行政主管部门这种主张并没有变成《邮政法》规范, 这在一定程度上为消解地方立法中部门利益化给予了方向指引和路径借鉴。

二、行政主导:地方立法中部门利益扩张之成因
立法作为创制或发现规则的行为本是一种配置公共利益和分配正义的机制, 其所追求的应当是公共利益, 那么与公共利益背离的部门利益又是如何渗透到法律中的呢?地方法规为什么总是会或多或少烙下部门利益印记的呢?个中缘由较为复杂, 然最为主要的则与地方立法过程中行政部门通过法案提请权和法规草案起草而形成的行政主导立法关联。

地方立法是一个包括法规议案提出与法律草案起草、审议、通过和公布的完整过程, 依《立法法》规定:法规案提请权、法规草案的起草、审议与表决权都属于地方立法机关, 行政机关在地方立法中仅享有法规案提出权之法定权力。理论地看, 地方行政机关在地方立法中享有有限的权力, 难以主导立法, 然“法律总是一直在 (或者说应当不断) 取材于政府结构、气候、宗教、商贸活动以及每个社会的具体情形” (5) 。地方立法作为为一定地域范围内的群体提供中央立法未供给的行为规则, 高度依赖于地方政府管理中涉及管理具体情形的相关信息和资源。地方立法机关只有通过各种方式和渠道获取了某一行为、现象或领域中较为充分和可靠的信息, 才能制定出切实可行并为公众接受的地方性法规, 信息是地方立法中关键又基础的要素。而地方行政机关作为地方政治、经济等事务的管理者是此类信息的直接掌握者, 从而通过信息优势获取了对地方立法的实质控制权, 形成了行政主导立法模式。

在立法的起始阶段, 尽管某一项法规案是否进入立法进程取决于地方立法机关, 但是法规草案提出主体中活跃的却是行政机关。依据宪法和法律, 在地方国家机构体系中立法机关 (含其常设机构和各专门委员会) 、行政机关、军事部门、法院和检察院都享有法案提出权, 地方行政机关本应是法规案提出的主体之一, 地方立法对信息的依赖使得它成为了最关键的主体。地方立法与国家立法的一个根本区别在于其领域局限于地方管理事务, 不涉及国家事务与公民基本权利事项, 其法规议案主要针对的是地方管理中的突出问题, 本质上是一种因时因事的立法。 (6) 而“因时因事”而提出的立法要求主要来自地方行政机关在管理地方政治、经济、文化过程中所遇到的突出矛盾和事项, 往往是行政机关在第一时间意识到问题解决的重要性和价值, 进而向立法机关提出相应的法规议案。由是, 地方立法机关的大部分立法规划都源于地方行政机关的立法计划, 地方行政机关主导了地方立法规划。 (7)

法规议案提出获得地方人大或人大常委会通过后, 进入到法规草案的起草。法规草案的起草依赖于体现各种社会具体情形的信息, 类型化看主要有两种, 即事实信息和规则信息。在规则信息方面, 地方立法机关作为专门的立法机构本应比行政机关具有优势, 宏观地看应当是这样, 但深入到微观, 则可以观察到地方立法机关主要是省级、省级人民政府所在的市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会, 无论是人大代表还是人大常委委员, 他们不存在划分负责某一特定管理领域或管理事项的职能委员会。相反地方人民政府则依管理对象和事项不同分成若干具体管理部门, 他们倒是经常在管理中适用自己所属部门的法律和法规, 对具体领域法律规则熟悉程度有相对优势。事实上, 立法机关熟悉的是立法程序和技术方面的规则, 并不是某一部门和某一领域的规则。就事实信息而言, 事实信息是关于某一具体事项的行为和现象的信息, 具有地方性、多样性、分散性, 行政机关有获取此种信息的制度优势。在我国地方政府权力配置中除设立统一的各级人民政府外, 还设立专门针对不同管理领域、不同管理对象、不同管理事项的政府组成部门, 它们负责对地方社会政治、经济、文化的具体领域进行管理, 对特定领域的信息和知识有最为基础的掌握, 能为地方相应立法提供本源信息。更为主要的, 就事实与规则信息的关系而言, “在不同的物质和制度环境下, 相同的规则并不一定会激励出相同的行为” (8) 启示我们法规规范的选择和制定应当以一定的客观情形为基础, 也即规则信息的有效是以事实信息为前提和基础的, 离开了事实信息, 规则信息价值就难以显现。正是地方立法对信息的依赖以及各种信息在立法作用和地位有别, 使得现实地方立法中本应由立法机关组织的地方性法规草案起草大多情况下却让位给了行政机关。 (9)

立法的第二个核心程序是法规草案的审议, 依立法规则, 审议当由立法机关主导, 然法规草案多是在行政机关主导起草的草案基础上进行的, 法规草案渗透了行政机关的意图和诉求。现行法制中缺乏对地方人大代表和人大常委审议法规草案具体责任的要求, 加之公众对审议主体的态度缺乏知晓, 不能对其进行有效监督, 而行政机关却与立法机关同属地方机构, 交往甚密, 由是, 地方立法中本应该代表公共利益、体现公共意志的法规制定主体反倒更容易顺应行政机关意志。这样, 法规草案无论审议次数的多少, 往往草案的大部分内容都无一例外地通过, 修改的则是极少部分, 草案彰显的主要是行政而不是立法意志。法规草案审议后, 要进一步表决, 而在表决中往往由一个行政机关的领导人作法规草案的起草说明。 (10) 起草说明既是对起草过程的一个交代, 也是对法规草案形成理由的阐述, 只要行政机关主要负责人阐述不出问题, 且法规草案事先未引发争议, 法规草案都会毫无例外地通过。正是这样一个立法过程, 行政机关通过行使立法提请权和法规草案拟定主导了地方立法。

行政主导的立法模式中行政机关在立法中起主导作用, 行政机关如果能够切实以公共利益为依归并服膺于立法机关为其设定的权限范围则会形成良好的管理地方事务的法规。但在现行宪政体制下, 管理事项和管理对象不同而形成的相应机构因分工不同便有了各自的权力, 进而成为政府权力的分支。当主导地方立法的具体行政机关突出分支机构的权力, 强化本部门权力, 扩张过往立法配置模糊的边界权力, 甚至借主导地方立法之机争夺中央立法缺乏明确而清晰规定的管理权和监督权时, 主导行政立法的行政机关在很大程度上就在排斥其他政府权力分支。不同的主导地方立法的行政机关在地方立法中争夺边界权力甚至扩张部门权力并软化部门责任时, 法规冲突也就产生了, 当有利可图时都行使权力, 无利时则推诿, 权力必然演化为谋取部门利益的手段。现实地方立法中, 多数行政机关乐意并热心于法规草案的起草, 并不是在担责, 而在于巩固强化部门权力, 从而于权力巩固与扩张尤其是责任软化中坐收部门利益。“立法难免不成为行政利益集团一个闭门造车的利益再分配过程” (11) 。另一方面, 主导行政立法的行政机关往往还以公共利益自居, 否认甚至排斥个别利益的有组织表达, 乃至将部门利益混同于公共利益, 从而就特定情况下假借公共利益获取部门利益。行政机关对部门利益的追求将损害公众对政府的信任, “政治精英们由于追求自身利益的原因, 使机关与其拥有的具有的独特品质和合法的成员失去了信誉, 因此, 不知行政活动真相的大多数公众也不再相信他们了” (12) 。

三、博弈立法:走出地方立法部门利益的根本途径
地方立法中的行政主导使行政机关通过法规案提请权和起草等法定和非法定权力强化并巩固了部门权力, 突出了部门利益, 而不同政府部门之间权益的不一致性使得承载这些权益的法规之间同时也可能与法律之间产生冲突。现实社会中的“九龙治水”现象就是这种冲突的外在表现。“法律可以容忍事实上的困难, 但不能容忍不一致性和逻辑上的缺陷” (13) 之内在特质, 特别是中国特色社会主义法律体系形成后, “确保法律体系内在科学和谐统一” (14) 的立法准则客观要求消解地方立法中的部门利益。地方立法中部门利益扩张缘由立法的行政主导, 走出立法的行政主导模式是解决问题的关键。

近年来国家立法层面出现的由突出立法主体多元、立法过程公开、立法程序体系化等内容型塑的博弈立法则是变革传统模式的理想类型, (15) 博弈立法模式的个别制度构想亦为我国国家立法机关倡导, 成为完善中国特色法律体系的重要途径, “探索公众有序参与立法活动的途径和形式, ……建立健全公众意见表达机制和采纳公众意见的反馈机制, ……” (16) 地方立法应当把握博弈立法趋势, 遵循立法模式的内在演进趋势, 在地方立法中不断施行博弈立法, 从而克服地方立法中的部门利益。

首先, 博弈立法的多元主体参与能藉公众参与破解行政机关的立法主导地位、藉公共利益强化消解地方立法中的部门利益。博弈本是一种主张人们行为有效互动的管理理论, 它是主张多决策主体间的互动行为依各主体根据所掌握信息及对自身能力的认知, 做出有利于自己的决策的一种行为理论, 后来在其他学科被广泛运用。地方立法中的博弈立法可视为立法者在肯定利益多元基础上, 吸收所有利益攸关方参与地方立法, 并在互动竞争的基础上形成法规规范的一种模式。其本质是要求立法中的多元主体参与, 以规范和规则形式呈现的地方性法规应是各相关利益主体共同选择和相互妥协的结果。这必然要求立法者提供不同利益主体充分表达各自利益和诉求的平台, 在这一平台上行政机关无论在地方法规案提出上, 还是法规草案起草中都不再是主导者, 而是平等的表达者, 其各种诉求和主张要得到参与各方的认同必然要同参与各方进行对话、说理和竞争, 进而达成共识。只有为立法参与各方认可的共识才能成为法律规范。这一立法过程中公权力不得不面对民意, 其蕴涵部门利益的权力巩固和拓展诉求不得不接受公众和立法者的检验, 未能经得起公众和立法者检验的部门利益在立法中必然会被淘汰。同时, 通过博弈平台, 不同主体的辩论和交锋而形成的规范更趋近于公共利益, “公共利益可在理性化的决策过程中发现, 因此, 在实现公众愿望的同时便将自动产生” (17) 。

其次, 博弈立法之信息公开要求则可破解行政机关的信息垄断情形进而消解部门利益。各不同利益主体相互竞争和表达利益诉求的平台只是博弈立法一种形式要求, 而其实质要求则是参与立法的不同主体必然能有效表达, 这就使得博弈立法还必须是一种信息公开的立法, 是参与立法的各种主体对立法中的各种信息都必须有较为充分的占有, 至少要具有掌握这种信息的机会和可能。这要求立法者公开相关立法信息, 具体内容相应涵盖立法规划及其相关背景资料、地方性法规草案、立法草案说明等, 因为只有这样, 立法参与者的参与才是有意义和有根据的, 其利益和诉求的表达才具有实际针对性。立法过程的这种公开必然会使行政机关在立法提请和法律草案拟定过程中的有关行为和信息展示在公众面前, 其无端扩充自身权力和有违立法分配正义的弊端也就自然悉数展露无遗, 而这些弊端是经不起考验的, 行政机关不得不在立法中自觉或被迫放弃。

再次, 博弈立法之立法程序体系化准则可强化行政机关责任与义务。公众参与和信息公开是博弈立法一种实质要求, 而其在程序上则要求立法过程的各种程序构成有机整体, 地方立法中不仅其自身法定的法规案提出、审议和表决等内在程序构成有机整体;而且博弈立法主张的公众参与表达与表达接受等程序构成有机整体, 后一程序体系化是使公众参与获得有效性的保障。这客观要求地方立法设立说明理由制度, 也即公众在地方立法中的表达和诉求如果不被采纳就应当说明理由。说明理由制度是为行政机关规制相应行使权力的义务, 会促使行政机关使自己的主张更加接近公众利益或公共利益, 甚至完全与公众利益或公共利益一致, 而这种一致必然在一定程度上甚至彻底排斥部门利益。

当然, 无论是诉求表达还是信息获取, 未组织化的社会公众往往难以形成有效对抗利益集团或行政机关之力量, 这就是所谓的博弈立法过程中仍有公民大众和弱势群体失声, 其利益亦不能在立法中获得认同的立法弊端。造成此弊的根本原因在于, 在我国公民社会不发达, 社会阶层中代表普通大众与弱势群体利益的民间组织缺失, 他们在立法中往往是以个体身份参与, 个体意见的表达不论数量多大, 都难以凝聚为高度理性的有组织力量, 进而难以像利益集团或公共权力那样能对立法产生实质影响, 其利益诉求难以让立法者认真考虑并进而吸纳。建立有效的强化普通大众利益的申言制度有助于缓解甚至克服此不足, 我国现行的人民代表大会制度可以为这种制度建立提供支撑。在我国人民代表大会制度中, 人民代表往往是依据不同地域、不同社会阶层等要素产生的, 而普通社会大众则分属不同地域范围内的不同社会阶层, 在地方立法中设立人大代表代表并组织分散的普通大众利益的制度, 要求一定选区内或一定阶层代表者在立法过程中深入社会大众调查研究, 了解他们的利益和愿望所在, 并在立法过程中为其在各不同阶段传达诉愿、反映要求, 并以相应大众整体利益的代表者参与立法中的对话和辩论, 这就能在一定程度上缓解博弈立法中公民大众和弱势群体无确切代言的局面。更为主要的, 这一制度设计会因人大代表本身作为某阶层或地域利益之代表参与立法, 强化其立法责任感, 强化地方立法中立法机关本身的作用, 扭转地方立法中的行政主导。

注释
1 肖北庚:《论法治进程中的中国政府采购立法模式变迁趋势》, 《湖南师范大学社会科学学报》2009年第3期。

2 当然, 太原市人大常委对这一草案能明察其问题, 当劳动与社会保障部门在立法草案中对社会保障金的监管进行了较为全面的规定后, 才审议通过太原市《社会保险条例》。

3 这里上海市旅游行政管理部门就是为酒店业代言, 维护酒店业的利益, 因为依国际惯例下午2点退房更有利于消费者。

4 许章润:《从政策博弈到立法博弈---关于当代中国立法民主化进程的省察》, 《政治与法律》2008年第3期。

5 (英) 马丁·洛克林:《公法与政治理论》, 郑戈译, 北京:商务印书馆, 2002年, 第10页。

6 黄文艺:《信息不充分条件下的立法策略---从信息约束角度对全国人才常委会立法政策的解读》, 《中国法学》2009年第3期。

7 笔者通过对湖南省人民政府网站上2008~2012年立法计划的统计, 观察到其规划的40项立法计划, 有31项进入到省人大常委的立法规划。湖南作为我国中部经济较为发达的省份, 其法规议案提出的客观状况可作为我国的一个缩影。

8 Robert B Seidman:The State, Law and development, London:Croom Helm Ltd, 1978, pp.36.

9 笔者通过对湖南省人民政府网站公布的地方法规立法计划及其通过情况观察到湖南省人大及其人大常委会通过的与地方管理事项相关的31件地方性法规都是由省人民政府的各个厅局或直属机构起草, 只有1项是省人民政府厅局与湘潭市人民政府联合起草的。

10 笔者注意到上注所提起的行政机关主导起草的法律草案, 在审议表决时都是由相应行政机关主要负责人向大会做起草说明。如《湖南省专利条例》及起草说明就是湖南省知识产权局局长做的;《湖南省安全生产条例修订案》是湖南省安全生产监督管理局局长做的;《湖南省实施<中华人民共和国国防教育法>办法》就是湖南省军区政治部负责人做的。

11 肖北庚:《政府采购法制之根本症结及其改造》, 《环球法律评论》2010年第3期。

12 转引自张成福、李丹婷《公共利益与公共治理》, 《中国人民大学学报》2012年第2期。加里·万斯莱:《公共行政与治理过程:转变美国的政治对话 (节选) (黑堡宣言) 》。

13 (美) 博登海默:《法理学---法哲学及其方法》, 张智仁译, 北京:华夏出版社, 1993年, 第235页。

14 参见《中国特色社会主义法律体系》白皮书第四部分。

15 近年来在中央立法层面已经出现了博弈立法的佳例, 理论界不少专家认为《反垄断法》的制定和《邮政法》的修订在一定程度上呈现了博弈立法。

16 参见《中国特色社会主义法律体系》白皮书第四部分。

17 Glendon Schubert:The Public Interest:A Critique of the Theory of a Political Concept, Glencoe:The Free Press, 1960, pp.200.