摘    要：
我国传统的管制型政府 (国家) 背景下, 立法在规制国家与公民关系时, 以“公民基本权利-国家权力关系”为指针, 立法者将侧重点放在国家权力规范设计上, 突出国家权力对公民权利的保障。今天, 随着“以人为本”法治理念与服务型政府建设的推进, 我国服务型政府正取代传统的管制型政府, 公民权利保障制度设计上必然走出传统的“公民基本权利-国家权力关系”理念, 采取替代性“公民基本权利-国家义务关系”理念。2013年4月通过的《旅游法》作为综合性法律, 适应新形势要求, 全面规范了国家尊重、保护、促进公民旅游权之义务, 呈现了规制“公民-国家”关系之国家义务强化趋势。

作者简介：汤静 (1968—) , 女, 湖南长沙人, 副教授, 硕士生导师, 研究方向为旅游法、旅行社管理, E-mail:tangjing1222@163.com。;

收稿日期：2013-09-22


Strengthening National Obligations and Protecting Tourism Rights of Citizens:Legislative Innovation in the Tourism Act
TANG Jing
Tourism College of Hunan Normal University
Abstract：
As the institutional norm for the governance of social relationships, the law has three types of power: State to State; State to Citizen; and Citizen to Citizen. Giventhe control- orientedstyle of government in China, civil rights are both created within and are constrained by the government's existing power relationships. When making legislation governing the relationships between the state and its citizens, legislators focus on the design of the checks and balances on state power, and highlight the guarantees of civil rights by the state. This system can easily lead to a reductionin civil rights through the misuse of power, even though state power is the guarantee of these rights in China.Consequently, the exercise of power is the greatest potential danger to civil rights because, in practical terms, civil rights lack subjective duties, and can be relegated to a figure head concept, or even falsified. Nevertheless, the civil rights- state power relationship is based on a civil rights guarantee system. Whilethis has drawbacks, it is accepted because of its concordance with concepts of controloriented governance. These drawbacks are not noticed and emphasized by legislators. However, even as awareness of the need for civil rights grows stronger and the modes of legislative policy design are being modified in China, there have been no fundamental changes in civil rights to date.Nevertheless, as the promotion of service- oriented government advances, a newly constructed service- oriented concept of governance is replacing the control- oriented concept. Service- oriented government regards citizens as the foundation of its operation and aims to help citizens pursue happiness. Conversely, the realization of personal happiness and social well-being cannot be separated by the State. Therefore, the design of a more modern civil rights guarantee system should flow from the transitional “civilrights- state power relation” to a “civilrights- state responsibility” concept that emphasizes the normalization of State responsibilities. This change would be more likely to realize a guarantee system of civil rights by responsibility, rather than through power relationships.As a comprehensive law lay down in April 2013, the Tourism Act is adapted to what the new situation demands. It defines the national compulsory norms with meticulous care and standardizes tourism rights as a whole, from three points of civil rights. These are the defensive function, beneficial function, and function of objective value order. In the construction of the legislation, incorporating“travelers”into the Second Article reflects the consistency of tourism rights with state responsibilities as its original source. Furthermore, the Tourism Act standardized the rights of various tourist groups, especially the rights of certain tourists and their concomitant state responsibilities. Additionally, the Tourism Law is based on the norm of protecting citizens' rights provisions that require the state to respect, protect and promote civil rights within the tourism industry, largely exemplifying the strongly incoming trend of “basic civil rights- state responsibilities”. The Tourism Act stipulates the responsibilities of the relevant state organs in view of ticketsupply, which will involve tourists' core rights and interests. Concerning the price of tickets, the Tourism Act stipulated the price administrative department's responsibility to guide operators to set prices, or to set prices directly in accordance with the pricing authority and scope of the Act; it also stipulates the national development and reform of the administrative department's responsibilities in controlling such prices strictly for the ticket fee of the scenic spots that had been constructed by using public resources.Essentially, the purpose of rules is to require the State to prevent and deter others from violating citizens' tourism rights; thus its core purpose is to require the state to fulfill its obligation to protect civil rights.

Received： 2013-09-22


法律作为规制社会关系的制度规范, 其所规范的关系通常包括国家与国家之间、国家与公民之间、公民与公民之间等三大类型。在我国传统的管制型政府 (国家) 背景下, 立法在规制国家与公民关系时, 依“公民基本权利-国家权力关系”为指针, 立法者将侧重点放在国家权力规范设计上, 突出国家权力对公民权利的保障。其实, 国家权力虽然是公民权利的保障力量, 但权力运用不当极易侵害公民权利;权力同时也是公民权利潜在的最危险的侵害者。实践中, 公民权利因缺乏义务主体而被架空甚至虚化。这种依“公民基本权利–国家权力关系”为指针的公民权利保障制度设计尽管在一定程度上被诟病 (1) , 但因契合管制型政府之管理理念, 其弊端并不为立法者所重视, 尽管随着权利意识的强化, 制度设计模式会有所修正, 但不会发生根本性改变。今天, 随着服务型政府建设的推进 (2) , 我国服务型政府正取代传统的管制型政府。服务型政府的根本理念则在于以人为本, 以追求公民最大的福祉为宗旨, 而公民个体幸福和社会福祉的实现更离不开国家的积极义务, 这在公民权利保障制度设计上必然走出传统的“公民基本权利–国家权力关系”理念, 采取替代性“公民基本权利–国家义务关系”理念, 在具体立法规制中将侧重点放在国家义务规范的精心设计上, 从而使公民法律权利保障通过义务性规范而非权力性规范来实现。可喜的是, 2013年4月通过的作为综合性法律的《旅游法》全面规范了国家尊重、保护、促进公民旅游权之义务, 呈现了规制“公民–国家”关系之国家义务强化趋势, 这种适应服务型政府建设的公民权利保障制度设计之新模式值得肯定, 特予分析, 期盼为日后立法遵循并不断完善。

一、国家义务规范“公民–国家”关系法律规制之侧重面向
任何法律关系都是主体间法律权利和义务关系, 公民与国家的法律关系亦不例外。在这种关系中, 公民权利是本源、基础和基石, 国家的建立及其功能则在于保护和促进公民权利及其实现, 这有必要强化国家义务规范, 在具体法律规制中侧重构筑国家义务规范, 而国家权力仅仅是国家义务运行的动力, 从而形成一种“公民基本权利–国家义务–国家权力”的具体关系, 这种关系中的核心环节——国家义务是法律规制不可忽视的核心面向。

从国家建立的本质与功能来看, “公民–国家”关系法律规制应侧重国家义务规范。从本源上看, 国家的建立及其功能在于保障和促进公民权利实现, 尽管公民权利并不直接决定国家权力, 但国家的设立目的是为了保障公民权利。“个人拥有一种可以要求国家为某些行为和不为某些行为的权利, 这不仅是指国家不得干涉个人的自治性, 也不仅是指国家必须履行其所有的义务, 而且还是指国家必须将其自身组织为一种尽可能保障其义务之实现的实体。”[4]P235这里, 法国人莱昂·狄骥 (Léon Duguit) 强调, 为保障公民权利实现, 国家不仅要履行其所有的义务, 而且国家在自身建设中还必须按照尽可能有助于其义务履行的组织要求进行构建, 可见, 其特别突出公民权利保障制度之国家义务要求。莱昂·狄骥进一步从国家权力的目的角度强化国家义务之必需, “我们承认统治阶级仍然保有着一定的权力;但是, 他们如今保有权力的根据不再是它们所享有的权力, 而是他们所必须履行的义务。”[4]P3“那些统治者们只有出于实施他们的义务的目的, 并且只有在实施其义务的范围之内, 才能够拥有权力。”[4]P444只要承认国家的目的在于保障公民权利, 就应在相应公民权利保障制度设计中侧重规范国家义务。

作为法律规制根本依据的宪法则从根本法视角强调公民权利的保障应赋予国家相应义务。西方发达国家宪法及其国际组织相关人权公约都设计了这方面的规范, 我国2004年修宪也呈现此趋势。作为德国宪法的《基本法》在开篇就规定“尊重和保护人的尊严系国家权力机关之义务”;其第1条第3款则进一步规定:“下列基本权利作为可实施的法律, 使立法、行政和司法机关承担义务”。可见, 德国宪法公民权利之规定可引伸出国家义务之必要, 明确了国家义务源之于公民权利, 公民权利保障制度之设计应侧重国家义务之规范。俄罗斯宪法第2条则从责任视角突出公民权利保障之国家义务要求, 它规定:“承认、尊重和维护公民权利和自由是国家的责任”, 国家的责任在于保障和维护公民的个人权利和自由, 在法律规范形式上, 责任是第一性的义务。作为法国宪法序言的《人权宣言》则从国家目的角度突出了人权保障之国家义务, 其第2条宣称:“任何政治结合的目的都在于保障人的自然的和不可动摇的权利”“对个人权利的认可既确定了公共活动的方向, 又决定了政府行为的限度”[4]P5。政府行为的限度在一定程度上通过义务规范而不是权力边界规范, 这更有助于认可和保障公民基本权利。我国2004年修改《宪法》, 明确将“国家尊重和保障人权”增添到宪法第33条中, 首次将尊重与保障人权与国家关联到一起。尽管这里在国家这一主体后没有添加“必须”和“应当”这类彰显法律义务的词汇, 但“没有法律上可实施的义务, 就没有法律上可实施的权利。”[5]这启示我们:人权要受到尊重和保障必须要规制国家相应义务。

从立法技术上看, 如果规制“公民–国家”关系的核心内容在于保障公民权利、限制国家权力的话, 那么, 规制国家义务比规制国家权力更有助于实现此目标。因为规范国家权力并规定权力行使的目的只能是促进和保障公民权利实现, 形式上看, 有助于保障和促进公民权利。实际上, 由于权力本身的侵蚀性和逐利性以及自由裁量空间的存在, 现实中, 权力不为权利行使的情形常常出现, 公民权利保障也就难以落到实处。相反, 义务规范则明确要求国家为或不为一定行为, 其明确具体之特征有助于国家行为的规范, 进而有助于公民权利的保障和实现。“从某种程度上讲, 确定义务的内容比宣示权利更为重要。一是因为没有义务相对应的基本权利只是纲要性的道德宣教, 中看不中用;二是基本权利在司法中的适用需要以明确的义务作为前提和基础。”[6]

二、全面规范旅游权主体与范围, 突出旅游权保障国家义务之完整性
尽管在保障公民权利制度设计上, 立法者应当将侧重点放在国家义务规范上, 权力规范设计应有助于促进国家义务之实施这一规律性认识初成学界共识;且“国家尊重和保障人权”明确写入《宪法》后, 尤其是服务型政府建设的不断推进, 具体立法中反映和体现理论界这一认识十分必要。然而, 立法观念和立法技术的更新则是一个需要时间的过程, 我国在《旅游法》颁行前的公民权利保障制度设计中一直强调国家权力对公民权利保障, 并未在权利保障制度设计上侧重国家义务面向。《旅游法》则在公民旅游权保障上强化了国家义务, 可谓权利保障制度设计中侧重国家义务面向之发端。

旅游权在权利构成要件上与《宪法》所规制的公民基本权利一样, 可分为“身份上的基本权利构成要件”和“事务上的基本权利构成要件”, 前者涉及的是“何人为该基本权利的权利主体”, 后者涉及“何者为该基本权利保障对象”[7], 即基本权利之范围。旅游权保障的国家义务首先彰显在权利主体和范围的完整性上, 《旅游法》通篇全面规范了旅游权的主体和范围, 并将不同主体的各类旅游权一一对应国家义务, 突出了旅游权保障国家义务之完整性。

首先, 《旅游法》规范旅游权, 其本身就彰显了旅游权保障的国家立法义务。法治国家里, 法律是保障公民权益的根本途径。作为促进人们身心健康发展和标志“优良生活”的旅游权要得到保障, 必须获得法秩序形式。立法机关履行立法职责, 制定《旅游法》是保障旅游权的基础性和前提性条件;国家各机关遵循立法机关制定的法律, 践行相应义务, 是旅游权实现的根本途径。十二届全国人民代表大会 (2013年) 在总结全国31个省、区、市人民代表大会和人大常委制定的《旅游条例》和《旅游管理条例》基础上, 在广泛征求社会各界对《旅游法》草案建议和意见的前提下, 依“旅游者为本”的立法精神, 适时推出《旅游法》, 禁止国家机关和他人侵害旅游者权益, 为促进旅游业发展、保障旅游者权益搭建了法律平台, 践履的正是其保障旅游者权益之立法义务。

其次, 《旅游法》在立法结构上, 将“旅游者”作为第二章纳入其体系中, 体现了旅游权是相应国家义务的本源。《旅游法》被学界和实践部门认为的亮点之一是单设“旅游者”一章, 并将其放在总则之后, 在结构形式上采取了我国《宪法》的体系安排。《宪法》将“公民基本权利和义务”一章置于“总纲”后、“国家机构”一章前, 其所蕴含的是公民基本权利是本源、是国家的渊源和目的, 国家的功能在本质上是保障和促进公民基本权利。《旅游法》照搬《宪法》形式结构, 其所要彰显的当然是肯定旅游者的权利, 视旅游权为旅游立法的目的和本源, 国家的旅游规划与促进、旅游监督与管理义务以及国家甚至旅游经营者的保障旅游安全义务都旨在保障和促进旅游者的权利。

再次, 《旅游法》平等地规范了各类旅游者的权利和相应国家义务。旅游权与公民基本权一样具有普遍性, 是一项不分性别职业、不分任何情况, 为一切人所享有的权利, 全面规范人人都享有的各项旅游权益, 是旅游立法的起点。《旅游法》第9条至第12条对旅游者所享有的包括对旅游产品的自主选择权、拒绝强制交易权、对购买的旅游产品和服务的知情权、人格尊严权、救助和保护请求权以及权益受损后的获得赔偿权等在内的一系列权益进行了具体规制, 同时规制国家机关保障所有主体同等享有这些权利的义务。国家义务的具体规定又有两种方式:一种是针对旅游者相应权益直接规定国家的对应义务, 针对旅游者的救助和保护请求权, 《旅游法》第82条就直接规定了相应国家机关在职责范围内直接给予救助和保护之义务;另一种是规定国家机关对旅游经营者和其他主体的监督管理、通过履行监管义务保障旅游者权益的方式, 这是国家机关履行保障旅游者权益之义务的主要方式。《旅游法》在保障旅游者对旅游产品的自主选择权、拒绝强制交易权等权益时, 其所规制的直接义务主体是旅游经营者, 在第31~35条中, 依“不得”之类的立法强制性词汇, 禁止旅游经营者强制交易、指定具体购物场所、进行虚假宣传等损害旅游者权益的行为。同时, 《旅游法》第83条规定县级以上人民政府旅游行政主管部门等履行对旅游经营者行为实施监督检查之义务, 并在职责范围内查处和纠正经营者损害旅游者的违法行为, 并对不属于本部门职责范围内的事项及时移交相关部门查处, 通过查处违法行为保障旅游者权益。

更为主要的是, 《旅游法》对关系到旅游者核心权益的门票问题规定了相关国家机关的义务。在门票价格上, 对利用公共资源建设的景区门票和在景区内的游览场所、交通工具等的收费, 规定了政府价格行政部门按照定价权限和范围指导经营者制定价格或直接制定价格的义务;规定了国家发展与改革行政部门严格控制此类价格上涨之义务。景区如要提高门票价格, 政府价格行政部门则有义务举行听证会, 征求消费者、经营者和其他有关方面的意见, 论证其必要性、可行性, 增强了价格制定和调整的科学性、透明度, 切实保障了旅游者对景区门票及相关定价的知情权和参与权。不仅规范了门票价格制定和调整方面相应国家机关的义务, 而且对公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等逐步免费开放规制了相应国家机关的义务, 从法律条文上看, 这一义务缺乏义务主体的规定, 但这些旅游景观实际上都是由政府有关部门管理或经营, 完全可以根据现行法律所规定的管理体制推断出其义务主体就是相关国家机关。公益性的城市公园等与人民群众的生活密切相关, 属于公众日常锻炼、休闲、放松的基本生活物品, 免费开放彰显了国家和社会发展成就由人民共享并惠及人民群众的社会主义本质 (1) 。

又次, 《旅游法》规范了特定旅游者的权利及相应国家义务。平等保障一切旅游者的权利是国家的一般义务, 但“弱者的基本权面对强者时, 根本毫无机会可言时, 国家有义务对弱者加以保障。”[8]在旅游过程中, 特别需要予以关注的是残疾人、老年人、未成年人等弱势群体, 他们或身体素质较弱, 或行动不方便, 或自我防范能力不足, 对其给予一般旅游者同等的保护往往难以全面保障其合法权益, 尤其是其旅游安全难以得到及时保障。为此, 《旅游法》要求旅游经营者对残疾人、老年人、未成年人等特殊人群采取针对性的安全保障措施, 对旅游经营者提出了更高的安全保障要求, 旅游监管行政部门对此负有特定的监管义务。

三、系统规范旅游权保障方式, 彰显旅游权保障国家义务之体系性
旅游权于旅游者之价值在于其对旅游者具有特定的功能, 旅游权功能是旅游者之所以享有该权益的根本所在。因而, 规范国家保障旅游权范围义务后, 规范国家促进旅游权功能实现之义务是法律规制的逻辑延伸。

依据德国学者对基本权利功能分类的主流准则, 可将其功能划分为防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能三个层次[3]P39。相应地, 《旅游法》规范了国家保护公民旅游权义务之三种方式, 三种不同方式分别从不同侧面针对旅游权的不同功能而采取的不同措施, 这些措施相互衔接、相互促进, 构成了旅游权保障之国家义务体系。

旅游权的基础功能是防御权功能, 在旅游者与国家的关系上, 要求国家不对该权利予以侵犯。这种不予侵犯通过规制国家避免和自我克制对公民旅游权侵害之义务——尊重义务而实现。

《旅游法》其自身定位于集保障法、规范法、促进法于一体的综合法性质, 从立法视角彰显了国家义务。保障法的本质在于保障旅游活动中旅游者和旅游经营者的合法权益, 是对旅游者各种权益的肯定和尊重;规范法则在于规范旅游权益实现的各种行为, 进而构建优良的旅游市场秩序, 使旅游者权益在良好的旅游市场秩序中免受侵害;促进法重点在于促进旅游业的健康发展, 进而将旅游业型构为公民满意的服务业, 公民的满意则意味着公民旅游权益得到了尊重。同时, 《旅游法》在结构上将“旅游者”纳入第二章, 更体现了立法者视旅游权益保障为自身的使命感和立法的应有义务。因为从法律结构上来看, 立法宗旨、法律原则及适用范围通常为一部具体法律的第一章即“总纲”, 而第二章则是法律所要规范的核心对象及事项, 其余各章的内容在很大程度上以第二章为基石, 并围绕第二章所规范的各个具体方面而展开。《旅游法》将“旅游者”纳入第二章, 实际上是肯定旅游者权利及其相关问题是后面旅游规划和促进、旅游经营者、旅游安全、旅游监督管理等各章节的基础, 这些章节所规制的内容都离不开对旅游者权利的肯定与保障。更为主要的是, 第二章还对旅游者各项核心权利做了全面规范, 并直接规定旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重 (2) 。如果承认“几乎每一项权利都蕴含着相应的政府义务”[5]是权利保障的一般准则的话, 那么“应当尊重”的权利更蕴含了政府的尊重义务。

旅游权的另一核心功能是受益权功能, 该功能所彰显的是旅游者可以要求国家做出一定行为, 从而使其所享有的权益得以实现。本质上要求国家履行防止和阻止他人对公民旅游权侵害的义务, 核心是要求国家在保障公民权益上履行保护义务, 一定程度上附随着促进义务。

保护义务最核心的是赋予国家保障公民旅游权不受自身和第三方侵害, 《旅游法》从规范国家保护旅游权免受第三方侵害、保障旅游安全、强化旅游监管等方面全面地规制了国家保护义务。在保障旅游权免受第三方侵害方面, 《旅游法》采取了设立旅游纠纷处理机制和赋予政府监督职责来规制政府义务。在旅游市场中, 政府自身往往不直接与旅游权益发生关联, 在我国法律明确规定“旅游监管部门及其工作人员不得参与任何形式的经营活动” (3) 的背景下, 政府部门与旅游者权益直接关联的情况将更为少见。现实旅游市场中与旅游者权益关联的主要是旅游经营者, 《旅游法》通过众多的条文规范旅游经营者不得损害旅游者的合法权益 (1) , 并赋予旅游主管部门对旅游经营者经营行为的监管义务和受理旅游投诉义务, 从而保障旅游者权益不受旅游经营者的非法、不当尤其是法律所规制的“不得”行为之侵害。旅游者权益不仅不应当受到第三方侵害, 而且旅游权应获得相应安全保障。《旅游法》在第六章全面系统地规范了旅游安全的国家义务, 规定旅游安全工作由县级以上人民政府统一负责, 要求各级人民政府将旅游应急管理纳入政府应急管理体系, 制定应急预案, 建立旅游突发事件应对机制。这意味着县级以上人民政府是旅游安全的义务主体, 对旅游安全负有应有的责任。国家则应建立旅游安全风险提示制度, 规定旅游目的地安全风险提示级别划分和实施程序, 现实中如果公民因缺乏安全风险提示而在旅游目的地遭遇安全风险时, 相应国家机关负有不可推卸的责任。

安全风险发生后, 旅游者人身、财产遇到危险时, 危险发生地的政府应当及时救助;如果中国出境旅游者在境外陷入困境时, 我国驻当地机构对其有协助和保护义务。尽管《旅游法》是从旅游者的救助、协助和保护请求权角度来规定这一义务的 (2) , 有学者可能因《旅游法》第九章中缺乏相关国家机关不回应公众这一权利请求的法律责任规定, 而认为这不是相应国家机关的义务。就规范论规范来看, 这一观点似乎有一定道理, 但只要联系到法律解释和法律体系, 它就站不住脚了。从法律解释来看, 《旅游法》第109条对旅游主管部门和相关国家机关及其工作人员的“玩忽职守”行为作了具体责任规定, 当公民有权向有关国家机关请求保护和救助时, 该机关及其工作人员不作出回应就是玩忽职守。这意味着回应就是义务, 万万不可待公共权力机关调动公共资源对这种玩忽职守施以惩罚时, 才认真对待这种义务。从法律体系来看, 我国行政诉讼法还规定了公民可以对国家机关不作为提出行政诉讼, 公民有权请求救济和保护, 相应机关不履行应有职责就是不作为, 公民可以通过行政诉讼追究其责任。旅游者的救济或保护请求权得不到相应行政机关回应时, 旅游者亦可通过行政诉讼追究其责任, 对有关国家机关来说, 与其在诉讼后承担责任, 不如事先履行义务。

景区流量超负荷则是另一种潜在的安全风险, 为使旅游者不受这种潜在风险的侵害, 《旅游法》规制了景区当地政府对流量控制的相应义务, 从而更全面细致地保护旅游者权益。景区管理中, 景区流量控制上的义务在于核定最大承载量和对达到最大承载量的景区采取疏导、分流等措施。最大承载量是景区能够容纳旅游者的数量, 但景区有时更多从经济效益角度考虑问题, 忽视景区的接待能力和承载能力, 尽可能放大景区容纳量, 这会对旅游质量甚至旅游安全造成潜在影响, 景区所在地政府应当从人民满意的旅游服务市场要求出发, 科学核定景区最大承载量, 切实保障旅游者权益, 这不是政府的权力, 而是政府义务。政府在制定旅游规划或开放景区时不核定游客流量, 旅游者可依据《旅游法》和《行政诉讼法》要求追究有关部门和人员的责任。尽管景区都有最大承载量核定, 但侧重经济利益追求的景区对这一核定不一定都有遵守动力, 景区达到甚至超过最大承载量的情形时常发生, 对此, 《旅游法》要求政府在出现这种情形时, 履行疏导、分流义务, 及时分流旅游者。

旅游权的一个更具价值的功能是客观价值秩序功能, 其对应的国家义务较为复杂和广泛, 整体上看是国家为促进旅游权的全面实现而采取一定措施的义务——促进义务。“由于基本权利形成的客观价值秩序所要求的不再仅是国家不得非法侵害人民自由权利, 也更进一步地要求国家对人民自由权利侵入行为应不作为, 甚至课予国家要积极地保护基本权不受任何侵害, 这就是国家的保护义务。”[9]今天, 旅游权作为促进人们身心健康发展的权利, 它同基本人权一样, 要求国家履行“尊重义务”和“保护义务”这些最基本的义务, 不过这两项义务对于旅游权客观价值秩序实现而言亦是一种伴随的国家义务, 更多地需要国家承担运用一切可能和必要的手段从整体上促成旅游权实现之义务, 整体上看, 更多的是一种促进义务。促进义务是一种要求国家积极作为, 使旅游权在更高层面上得以实现的积极义务, 要求国家为旅游权实现创造组织、制度、平台等方面的条件。

在组织体制上, 《旅游法》在总则中明确规定国务院建立健全协调机制, 对旅游业进行综合协调, 县级以上人民政府应当加强对旅游工作的组织和领导, 明确相关部门和机构对本行政区旅游发展和监督管理进行统筹协调。这实际上是在旅游业已有政府职能部门管理的前提下, 要求县级以上各级人民政府进一步履行综合协调义务, 有助于改变过去旅游行政管理部门“小马拉大车”难以全面统筹旅游业在产品质量、交通运输等方面职责的困境, 将有助于强化对旅游市场的监督管理, 整体规范旅游市场, 在强化旅游市场秩序的过程中促进旅游权的全面实现。

在制度设计上, 《旅游法》则在“旅游者”一章后专设“旅游规划和促进”章, 从旅游规划、旅游资金投入和旅游产业政策等方面全面规制了政府的旅游促进义务, 有助于打造科学、合理、有品位和一流的旅游产品, 以高质量的旅游产品促进旅游权高品质实现。在旅游规划方面, 《旅游法》规定国务院和县级以上人民政府应当将旅游业纳入国民经济和社会发展规划。作为国民经济和社会发展规划一部分的旅游发展规划及内容须包括:旅游产业的总体要求和发展目标、旅游资源保护和利用的要求和措施以及旅游文化建设、旅游基础设施、旅游服务设施建设的要求和促进措施等内容, 同时旅游规划还应当尊重和维护传统文化和习俗, 维护资源的区域整体性、文化代表性和地域的特殊性等, 并按国民经济与社会发展规划要求编制 (1) 。这意味着旅游规划需要获得具有广泛民意基础的县级以上各级人民代表大会通过, 对政府旅游规划编制提出了很高要求, 现实的旅游规划将既具合法性, 更具合理性。为具有合法性的旅游发展规划不断强化其合理性, 《旅游法》还规定了各级人民政府组织对本级政府编制的旅游发展规划执行情况开展评估的义务, 并将评估情况向社会报告。这有助于广大旅游者了解各级人民政府旅游规划的执行情况, 并对其提出意见和建议, 促使旅游规划更具合理性。

在旅游资金投入方面, 《旅游法》规定县级以上人民政府须根据实际情况安排资金, 加强旅游基础设施建设、旅游公共服务和旅游形象推广, 这一切都有助于改善旅游条件, 提高旅游品质, 使旅游权成为一种促进旅游者身心发展的权利。在旅游政策方面, 《旅游法》规定了县级以上各级人民政府组织实施有利于旅游业持续健康发展的产业政策, 促进旅游与工业、农业、商业、文化、卫生、体育、科教等领域的融合, 扶植少数民族、革命老区、边远地区和贫困地区旅游业发展等义务。这实际上要求与社会各方面直接接触的各级政府充分利用其所具有的资源信息优势服务旅游产业, 通过政策提高旅游品位, 促进旅游权实现。

在平台构筑方面, 《旅游法》规定了国务院旅游主管部门和县级以上人民政府根据需要建立旅游公共信息和咨询平台之义务, 以及旅游资源丰富的、设区的市和县级人民政府依据实际情况建立旅游客运专线和游客中转站之义务, 这突出了以旅游者为本的理念, 强化了旅游公共服务的政府责任。旅游公共信息和咨询平台主要涵盖旅游咨询服务中心、旅游集散中心等实体, 同时也包括网络、咨询电话等载体, 其向旅游者无偿提供旅游景区、线路、交通、气象、住宿、安全、医疗急救等必要信息, 这些信息的提供有助于旅游者对旅游权实现方式、途径和旅游服务提供者选择等方面进行综合考量, 并做出符合自身要求之安排, 进而促进旅游权的实现。

《旅游法》第三章“旅游规划与促进”中对各级人民政府上述义务规定在用词上所采用的都是“应当”, 从规范的强制性来看不及“必须”一词。但“应当”就意味着政府有义务, 而且“应当”关联的都是政府相应的作为行为, 因此, 如果政府不践履此种行为而导致具体旅游者旅游权益受损失, 旅游者可通过自身提出行政诉讼或者行政公益诉讼, 要求政府履行上述各项义务。

注释
11我国学者在21世纪初就开始反思“公民权利–国家权力关系”为指针的公民基本权利保障制度设计, 并主张彻底改造传统模式, 设计相关替代性制度, 用“公民权利–国家义务关系”重构公民基本权利保障制度, 强调在规制国家与公民之间关系时, 立法者应将侧重点放在国家义务规范上[1-3]。

22自2004年, 国务院颁发《全面推进依法实施纲要》提出:“逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制”以来, 服务型政府建设目标不断明确和清晰。党的十七大报告和十八大报告以及2013年国务院的政府工作报告都不断完善和明确了服务型政府建设目标、任务和制度机制。西方发达国家则在19世纪下半叶以后, 政府的功能就由战争、治安向公共服务转化, 公共服务成为现代国家的基础[4]。

31 《旅游法》在关涉旅游者核心权益——景区门票及价格方面规制了相应国家机关较为全面的义务, 除这里提到的最为核心的门票价格外, 还规定了景区门票价格的公示、合并售票、减少收费等方面相应国家机关的直接或间接义务, 有关这一义务的规定, 具体可参见《旅游法》第44条。

42 参见《旅游法》第10条。

53 参见《旅游法》第83条。

61 《旅游法》第35条因规定了3个“不得”来约束旅游经营者的行为, 被视为《旅游法》的亮点之一。

72 参见《旅游法》第82条。

81 编制旅游规划是县级以上人民政府在旅游规划和促进中的一般义务, 而对于跨行政区域且适宜整体利用的旅游资源, 相关地方人民政府应当协调编制统一的旅游发展规划和由上级人民政府组织编制统一的旅游发展规划;旅游发展规划还应当与城乡规划、环境保护规划等规划相衔接;对于旅游资源丰富的地方政府还可以编制重点旅游资源开发利用的专项规划。可见各级人民政府编制旅游规划的义务是一个完整的整体义务。