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汤静:全域旅游之法治保障​
时间:2022-09-24 浏览:948 来源: 作者:
全域旅游之法治保障
时代法学 2017,15(03),55-61 DOI:10.19510/j.cnki.43-1431/d.2017.03.005
摘    要:
全域旅游作为供给侧结构性改革和“互联网+”理念引领之下旅游业转型日益明晰的目标, 正由一般概念与理论探讨向具体实践迈进, 由过往旅游实践隐含要素演变成不断开展的实践模式。全域旅游实践中, 旅游关系在悄然发生深刻变动, 旅游秩序将面临重构。尽管我国颁行了《旅游法》, 然而调整变动着的旅游关系与旅游秩序的规范侧重于国家政策, 与全域旅游相适应的法治保障未予到位。在任何改革都必须于法有据的今天, 法律规范效力高于任何其他规范, 法治是全域旅游实践发展的有力保障。具体来说, 坐实旅游综合协调机制是全域旅游法治保障之基石;旅游政策法律化是全域旅游法治保障之核心;创新旅游市场监管机制是全域旅游法治保障之关键。

作者简介:汤静, 女, 湖南师范大学旅游学院副教授, 硕士研究生导师, 主要研究方向:旅游法。;

收稿日期:2017-04-25

The Legal Guarantee for Global Tourism
TANG Jing
College of Tourism of Hunan Normal University
Abstract:
The goal of global tourism as a supply-side structural reform and the concept of “Internet + ”under the leadership of the tourism industry is being explored by the general concept and theory to concrete practice, and the implicit elements of tourism practice have evolved into continuous practice mode. In the global tourism practice, the tourism relationship is quietly changing, and the tourism order will face the recon-struction. Although China has promulgated the “Tourism Law”, but to adjust the changes in tourism and tourism order norms focus on national policy, and the global tourism to adapt to the rule of law protection is not in place. In any reform must be lawful today, the legal norms of effectiveness than any other norms, the rule of law is a strong guarantee for the development of global tourism practice. In particular, the comprehen-sive coordination mechanism of tourism is the cornerstone of the global tourism rule of legal guarantee; the legalization of tourism policy is the core of the global tourism legal protection; innovation tourism market supervision mechanism is the key to the protection of the whole tourism law.

Received: 2017-04-25

全域旅游作为供给侧结构性改革和“互联网+”理念引领之下旅游业转型日益明晰的目标, 正由一般概念与理论探讨向社会实践迈进, 由过往旅游实践隐含要素演变成不断开展的实践模式。全域旅游是旅游业由过去的观光向观光、休闲、度假全面转型, 是以景区为空间形态构架的“小旅游”向以古老街区、旅游度假区、乡村旅游点、特色民宿等型构的旅游综合体为空间构架的“大旅游”升级。旅游业的全面转型升级本质上看是新兴旅游关系的形成和旅游秩序的重构, 现行以《旅游法》为主体的旅游法制体系难以有效规范和充分保障旅游秩序和旅游关系的重构, 近年来国家和地方出台了系列的政策规范全域旅游发展。政策的因地制宜和应时而作的特点很难为旅游业提供稳定的、可持续的行为预测指引, 具有行为预测和利益平衡功能的法律才能切实有效保障全域旅游实践的发展。

一、坐实地方旅游综合协调机制:全域旅游法治保障之基石
全域旅游作为发展新模式, 不仅是旅游业形态与功能的变化, 而且是旅游业结构和动力机制上的变革, 是一种“在自身成长的直接驱动和外部环境发生显著变化的间接策动下”的全面转型升级, 过往政府单一职能部门主导旅游业发展的模式必然受到冲击, 政府协调功能发挥是否充分与全面直接关系到全域旅游发展方向与成败[1]。坐实《旅游法》确定的旅游综合协调机制是全域旅游法治保障之基石。

全域旅游首先是模式的全面转型, 是由小旅游到中旅游再到大旅游的转型, 为倡导和推行此种新发展模式, 国家旅游局专门部署了全域旅游示范区、县创建工作。随着全域旅游创建示范工作的推进和国家相关规范性文件的出台, 地域整体、要素整合、参与整齐、信息整编等外在表征成为业界对全域旅游基本特征的的概析[2]。全域旅游的这些基本特征所呈现的外在形态要得以实现, 均需要政府的协调与整合。地域整体离不开政府对本地域范围内的不同自然旅游资源和地域旅游吸引物进行统筹规划, 要素整合内含了对特定旅游目的地的自然旅游资源、人文旅游资源、社会旅游资源及其他相关工农业资源的合理有效配置。在我国现行宪政框架和法律体系下, 上述不同旅游资源的管理权或监管权分别属于政府的不同部门, 条块分割是现行旅游资源行政管理的突出制度特征。部门利益的驱动使得任何一个部门都难以担当整合这些资源的职责, 只有统领这些不同部门的政府方有能力担当此任[3]。参与整齐则要求旅游经营者、旅游地居民、旅游者均一体作为旅游新业态的参与者, 这就需要全面协调旅游者与旅游经营者的关系, 平衡旅游者与旅游地居民之间的利益, 综合考量中小旅游经营者与大型旅游集团的发展, 这些也只有政府的整体规划而非某一部门的单一旅游规划方可涵盖的。旅游信息整编是对旅游各类信息的汇总与编制, 这需要构建包含旅游经营者诚信经营、旅游者文明旅游、旅游地居民诚实守信在内的信息共享机制, 这一共享机制既要有旅游业本身的信息, 也涉及到业界以外的各类信息, 只有政府而非政府部门担当此责, 才能使信息的编辑、对接和公开形成有机整体。

全域旅游之业态变化本质上是一种形态的转变, 而新的形态蕴含着新的功能。全域旅游也必然引发旅游业其功能由传统的单一经济功能向经济、环境、社会文化等多功能转变。全域旅游模式主导下的旅游业作为现代服务业的重要组成部分, 它核心的经济功能尽管不会改变, 但权重会下降, 而旅游业的环境考量和社会文化功能日益突出。旅游生态保护、旅游环境影响评估与旅游者关爱旅游目的地的生态发展成为旅游业不可忽视的方面。全域旅游发展模式下的旅游业文化传承功能更加突出, 旅游者不仅要领略旅游目的地独特的自然风光, 还要体验旅游目的地建筑物与文物的历史传承及旅游目的地居民的生活习惯、行为方式和风土人情所承载的文化取向。旅游业的环境与社会文化功能整体上与经济功能有一致性, 但承载经济功能和承载环境与社会文化功能的保护与利用在经济利益上有时候也是冲突的, 且这种冲突是一种利益冲突。对于利益冲突, 政府某一职能部门的协调力度往往是不够的, 只有政府的协调才可能奏效。

全域旅游更是一种旅游业结构的变化。一方面, 旅游业内在组成部分之间的核心要素及其联系方式发生变化, 促使大型旅游集团的形成;另一方面, 旅游业与其他行业的融合又会促成跨界融合的产业集团和产业联盟的形成。大型旅游企业集团的形成可能对现行中小型旅游企业构成巨大冲击, 而保障旅游业中的中小经营者的合理数量与规模, 既有利于扩大就业, 又有利于维护适度的旅游市场竞争秩序, 这需要政府从宏观上规划旅游业的合理结构。跨界融合的旅游产业集团和产业联盟本质上是旅游业与工业、农业、商业、房地产业、手工业等产业的融通与融合, 是对整个国民经济产业结构的调整, 是借旅游业来提升上述产业的附加值, 籍产业融合推动旅游业和这些产业的共同发展, 也就是通常意义上说的“旅游业+”。而旅游业到底如何加其他产业也并非单一旅游职能管理部门和其他产业职能管理部门所能做到的, 只有统管上述所有职能部门的政府才能有效促成“旅游+”实现。

全域旅游发展动力则来自于市场化和供给侧结构性改革。市场化改革的根本要求是:“加快政府职能转变, 进一步简政放权, 使市场在资源配置中起决定性作用。加快推进旅游领域政企分开、政事分开, 切实发挥各类旅游行业协会作用, 鼓励中介组织发展。”[4]这本质上是对过往“政府主导”旅游业模式的自我革命, 远非某一个政府职能部门所能做到的, 现行条块分割行政管理体制下的任何一个部门职能的调整与配置须臾离不开政府自身。事实上, 在旅游业发展不同阶段, 政府职能是不同的:在启动阶段, 政府主要起先驱或催化剂作用;在发展阶段, 政府主要职能是规制与服务;在成熟阶段, 政府主要职能则是协调与中介, 全域旅游作为旅游业发展相对成熟阶段的新模式, 政府协调职能尤为突出。同时, 过往旅游业发展中, 产品的市场化有一定程度的发育, 而由资本、劳动力、土地、企业、技术、信息等构成的生产要素市场化发育程度很不够, 全域旅游所带动的旅游业全面转型一定程度上依赖这些要素的市场化。旅游产品市场发育到一定程度之后, 其自身的成长和我国经济发展中“市场在资源配置中起决定性作用”的全面深化改革要求必然推动旅游要素市场的发育[5]。旅游要素市场的发育远非产品市场发育简单, 其培育与推动需要政府不同职能部门的合作, 如土地资源要素在推动旅游业发展的作用就是国土资源部、住建部和国家旅游局三家联合推动的[6]。供给侧结构性改革则要求旅游业适应消费结构升级和产业结构升级的要求, 改善旅游产品供给, 根本改变旅游业需求推动型产业的格局。旅游供给本质上看是一个内含私人产品、纯公共产品和准公共产品的混合体, 供给侧结构性改革首先就要改善政府对旅游公共产品的供给[7]。具体来说就是要“加强旅游基础设施建设、旅游公共服务和旅游形象的推广”以及旅游公共信息和咨询平台的构建, 这也是某一政府职能部门所不能胜任的, 需要政府协调不同职能部门来共同完成[8]。同时, 供给侧结构性改革也要求彻底改变过往将一些优质旅游景区以极低价格承包给旅游经营者的粗放式发展方式, 引导优质资金和富有社会责任心的旅游经营者开发旅游资源, 提高旅游供给质量和效率。对优质资金的引导本质上也是对旅游要素市场的培育, 前期离不开政府的整体政策引导, 后前需要法律保障以形成良好要素市场秩序。

现实中, 全域旅游正促进跨区域旅游协作的发展。旅游资源尽管具有一定的地域性和行业的条块分割特征, 但在全域旅游实践发展过程中, 市场化的引导必然促使旅游业的发展突破地域性和条块分割, 形成大区域和大领域格局。跨区域的旅游格局需要不同区域的政府之间的协作, 《京津冀旅游合作协议》就是这种跨区域协作的典范。表面上看, 合作协议是由京津冀旅游部门之间签订的, 实际上真正主导旅游合作的是京津冀协作发展战略, 旅游合作协议只不过是协作发展战略框架的一部分, 而主导三地发展战略的则是三地人民政府[9]。可见, 《京津冀旅游合作协议》形式上是旅游部门签署, 实际则是政府综合协调的结果。

全域旅游导引下的旅游业形态、功能变化和结构与动力机制的变革所引发的是旅游与工业、农业、商业和文化等事业的协调发展, 是旅游市场各要素的完善和培育, 是跨区域跨行业的旅游规划和建设, 是旅游公共产品供给的改善, 等等。这一些都远非政府的某一职能部门所能承担的, 需要政府的协调或引领。正是旅游业发展这一客观现实, 2013年《中华人民共和国旅游法》颁行时, 确立了对旅游业发展进行综合协调的旅游综合协调机制, 不过该法只明确了国家层面构建这一机制的具体要求, 而对县级以上地方政府只是明确了加强对旅游工作的组织和领导要求, 并赋予其统筹协调职能, 对如何构建地方旅游综合协调机制及其内容则赋予地方政府相当大的自由裁量权。正是地方政府拥有构建旅游综合协调机制自由裁量权, 地方旅游综合协调机制构建并不十分理想。典型的例证有山东省的相关实践———2015年9月, 山东省人大常委会执法组对全省贯彻《旅游法》和山东旅游条例的检查报告中指出:“山东旅游发展综合协调机制矛盾凸显, 目前各地实行的旅游工作联席会议或旅游产业发展领导小组等议事协调机构, 并不具有实际管理职能, 发挥作用并不够力。”

旅游综合协调机制构建的欠理想使得一些地方旅游业转型中的诸多问题并未得到有效解决。尽管当前有关地方政府综合协调机制不完善, 对旅游业发展所带来的问题缺乏必要的实证研究, 但国务院2014年12月颁发的《关于促进旅游业改革发展的若干意见》依然强调“使市场在资源配置中起决定性作用”、“在城乡规划中要统筹考虑国民休闲度假需求”、“加强规划引导, 提高组织化程度, 规范乡村旅游开发建设, 保持传统乡村风貌”、“规划引导各类景区加强老年旅游服务设施建设”等问题, 一定程度上意味着过往地方政府在旅游业转型过程中行使规划等方面的综合协调职能依然不够, 未充分发挥政府的综合协调职能。国家旅游局局长李金早在第二届全国全域旅游推进会上针对当前问题提出的要防止“换牌子不换体制、换机构不换机制”, 实际上是有感旅游综合协调机制在地方运行不畅而发。全域旅游实践的全面推行与持续发展使上述诸问题会更加突出, 当前至少在一段时期内政府的综合协调职能是转型发展的根本保障。综合协调机制在旅游业转型发展中的价值与作用也被旅游行政管理部门充分认识到, 其在全域旅游示范区创建的验收标准中占有相当的权重, 法律视角看, 坐实旅游综合协调机制是旅游业转型发展法治保障之基石[10]。

二、旅游政策法律化:全域旅游法治保障之核心
旅游业由观光向观光、休闲、度假全面转型升级, 为旅游业发展带来了新的战略机遇期。为把握战略机遇期, 推动旅游业高效快速发展, 国家和地方都出台了一系列的规范性文件, 以指引和保障全域旅游发展。客观地说, 在国家政策引导下, 旅游业转型升级有序推进, 然政策所规范和保障的旅游市场秩序和旅游关系要获得稳定的、持续的发展动力, 离不开必要的法治保障, 将经过实践检验符合全域旅游实践发展的政策规范上升为法律规范, 是保障旅游业转型发展的核心法制要求。

全域旅游作为旅游业转型的新模式尽管是近年之事, 但其作为转型的新样态早已开始, 且赓续发展。与全域旅游关联的政策发端于旅游业现代转型之初, 2009年为应对全球性金融危机和优化经济结构, 国务院颁布了《关于加快旅游业发展的意见》, 明确提出了“加强统筹协调, 转变发展方式, 提升发展质量, 把旅游业培育成为国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业。”[11]为旅游业转型发展明确了目标。2014年为促进旅游业转变发展方式, 国务院进一步出台了《关于促进旅游业改革发展的若干意见》, 确立了旅游业发展的基本方式:“以转型升级、提质增效为主线, 推动旅游产品向观光、休闲、度假并重转变, 满足多样化、多层次的旅游消费需求;推动旅游开发向集约型转变, 更加注重资源能源节约和生态环境保护, 更加注重文化传承创新, 实现可持续发展;推动旅游服务向优质服务转变, 实现标准化和个性化服务的有机统一。”随后, 为具体落实国务院文件精神, 国务院办公厅分别于2015年和2016年出台了《国务院办公厅关于进一步促进旅游投资和消费的若干意见》、《国务院办公厅关于旅游市场监管的通知》;而国土资源部联合住房与城乡建设部及国家旅游局还发布了《关于旅游业发展用地政策的意见》。国家层面的这些政策从旅游业发展定位、发展方式转变、旅游业转型的相关保障等方面为旅游业迈向全域旅游实践发展提供了政策支持。经济社会发展中出现旅游业转型时, 国务院及其相关职能部门在转型的旅游关系尚不稳定和实践信息尚不充分的情况下, 基于宪法和组织法对行政机关职权的宏观规定, 依政策规制和引导旅游业转型是能动作为、勇于担当之举, 有助于旅游业转型时的市场秩序的基本稳定。

政策是行政机关基于国家和社会发展特定时期和特定条件下所面临的特定任务而制定的, 在很大程度上是行政落实政治任务之举, 通常会随着特定时期任务和目标的变化而变化, 有时也会在特定条件发生变化后做出调整和改变。因而政策通常具有阶段性和灵活性。具有很强的阶段性和不稳定性的政策难以为转型的旅游业中各类主体提供持续、稳定的行为预期。同时受政策自身制定的目标和条件的限制, 现实生活中人们通常觉得政策朝令夕改, 这极有可能影响公民对政策的信任度, 进而影响政策功能的发挥。“政策制定时信息获取不足、经济分析缺乏、利益保护的简单化处理等是导致类似公共政策出现意外后果的主要原因。”[12]针对我国旅游业转型演生而来的全域旅游政策, 是国家供给侧结构性改革面临的特定任务和“互联网+”的特定时代而制定的, 其阶段性和灵活性较为明显, 甚至有些政策还带有一定的试验性, 如果不将阶段性和试验性政策中取得的成功经验及时上升到法律规范, 旅游业转型就不能获得确定性。要促进旅游秩序的稳定和旅游业有序转型需要具有预测和强制功能的法律来支撑。在“任何改革都必须于法有据”, 法律规范效力高于任何其他规范的当下更是如此。

同时, 全域旅游实践发展中的要素整合要求和参与主体多元化本质必然会引发相关主体利益的变化, 由此可能会引发旅游关系的变化, 旅游关系的变迁不仅直接挑战原有的旅游法律规范, 使旅游主体在某种特定情况下可能面临某些不合法但又符合新政策的行为尴尬。也可能使某些纠纷缺乏应有的法律规制, 使司法裁判面临艰难选择, 尤其是当前推行立案登记制后, 这种情况出现频率会更高。只有旅游政策合法化, 可行的政策上升为法律, 或修改不符合旅游业发展的法律, 此种情况才可以缓解。

更为主要的是, 从理念视角看, 我国目前的旅游政策是建立在国家控制经济和管制旅游的传统基础上, 在一定程度上体现的是旅游业发展的政府主导, 政府基于自身职能甚至可能是基于自身利益需要而制定的, “其在实质上外化为国家行政权优于国民个人权利的观念”, 这容易给人留下政策考虑公民个人利益不充分和正当性价值彰显不够的印象, 而彰显正义和充分保障个人权利的法律有助于缓和甚至消减此种印象[13]。

最后, 从国际社会的有关经验来看, 社会转型比较成功的国家往往也是通过立法来引导社会转型, 也即行政机关为应对社会转型现实需要出台一些政策和举措, 随后立法机关将相应政策转化为法案, 通过法案规引社会转型。美国罗斯福新政就是这样的典型, 美国在罗斯福新政时通过制定一系列法令推动政策的执行, 进而使国家稳定有序转型, “作为政策的决定及其执行的行政过程, 围绕美国政策, 形成了一个法定体系。”[14]我国全域旅游战略部署引领下的旅游业全面转型升级完全可以借鉴这一经验, 在政策出台后经过一段时期的实践和探索, 并对各种典型、各种经验进行比较研究, 全面权衡利弊后, 将可行的政策规范上升为法律。

将经过实践检验有效的行为规范和旅游关系上升为法律, 政策法律化是我国转型旅游业稳定发展的可靠保障, 那么政策又怎么法律化呢?首先, 修改相应的法律。我国全域旅游实践发展首要的要求是加快旅游业政企分开、政事分开, 这必然要冲击过去的旅游业市场准入制度和打破行业地区壁垒, 需要对现行的旅游行业行政审批制度进行清理, 修改限制市场主体准入的规范。当然, 不适应全域旅游发展的法律规范远不止这一些, 还需要相关职能部门和地方政府全面清理旅游法律法规, 对不符合全域旅游发展要求的、也不符合旅游业发展基本规律的规范进行全面清理, 对旅游法律规范体系中相互矛盾和冲突的规范予以完善。其次, 对全域旅游实践发展未被法律规制的新型旅游关系进行规范。现行旅游政策中规定了很多新型旅游关系, 这些新型旅游关系中的某些行为和现象为全域旅游实践发展所必需, 对其进行法律规制有助于形成新的旅游秩序, 进而保障旅游业的健康转型。如现行政策中的政府购买旅游公共服务、景区门票预约制度、旅游业用地等政策就需要上升为相应的法律规范。再次, 完善行政解释。全国人民代表大会赋予了行政机关在执法过程中一定的法律解释权, 行政机关对行政执法过程中的法律适应问题可以做出一定的解释。对全域旅游实践发展, 某些有法律原则规定但缺乏明确法律操作准则的政策就可以通过行政解释来达到与法律的对接。如我国多数旅游政策都规定了乡村旅游、休闲度假旅游、研学旅游、老年旅游的规划问题, 而我国现行的《城乡规划法》对上述规划缺乏明确规定, 但它对城乡规划的内容作了原则规范。这样, 籍由行政对法律的扩充解释就可将上述规划纳入到城乡发展规划之中, 进而借法律保障各类旅游规划的实现。最后, 尽快制定各类旅游标准。一般来说, 标准本质上属于行业规范和操作准则称不上法律, 但旅游主体订立旅游契约时可将标准纳入合同中作为明确双方权利义务的条款, 这时标准借“准法律”达到了规范旅游行为的效果。现行旅游政策中规定的“国际国内旅游服务标准”、“旅游企业数字化标准”、“景区数字化标准”等目前还尚未出台, 应尽快制定。

三、创新旅游市场监管机制:全域旅游法治保障之关键
旅游政策法律化只是为全域旅游实践发展确立了法治保障之“法”, 而要真正实现全域旅游法治保障之“治”, 根本在于使法律化的政策与合法的政策得以全面实施, 关键点在于加强旅游市场的监管, 保障旅游法律法规得以全面有效实施。

全域旅游是在国家放宽市场准入背景下展开的, 准入的“放”的必然要求强化对旅游市场的合力“管”[15]。从政府视角看, 全域旅游导引的旅游业转型是随着“简政放权、放管结合”的法治政府建设推进而拓展。取消行政审批是当前法治政府建设的重要举措, 凡与当事人相关的行政审批一律归入行政许可的审批制度改革必然冲击着旅游业的市场准入。“破除对旅行社跨省设立分社、设门市部的政策限制”之类的放宽市场准入是行政审批制度改革在旅游业的具体体现, 旅游业行业和地区壁垒的打破将成为市场准入的新动向。这意味着跨地区、跨行业的旅游经营者将成为常态, 旅游主体多元化和旅游业态多样化也将成为一种趋势。多元化的市场主体中, 追逐自我利益的动机良莠不齐、守法经营的动力也不一样;多样化的旅游业态也会使一些旅游行为难以找到明确的遵循规范, 法律规范不清晰地带往往成为经营者不顾公共利益而谋取自我利益的空间, 由是追求公共利益的市场监管机制成了保障旅游经营者合法经营的制度设计。正是这样, 李克强总理特别强调经济社会发展的事后事中监管“在大量减少审批后, 政府要更多转为事中事后监管。”[16]

全域旅游实践发展中的法律实施更多地依赖于监管机制的有效。“法律的生命力在于实施”[17], “法的实施是实现立法者的目的、实现法律的作用的前提, 是实现法的价值的必由之路。”[18]旅游法律的生命力也在于实施, 旅游法律法规的作用和价值也只有通过实施才能得以实现, 旅游立法者的目的也只有在旅游法的实施过程中才能达成。不过, 旅游业发展的不同时期, 法律实施的措施是有所不同的, 监管是全域旅游导引的旅游业转型时期有效力的措施。旅游业是涵盖多种经营主体的综合性产业, 在发展的一般时期, 由于经营主体和所涉及的领域相对明确, 行政执法的依据、规范和方式也就相对稳定, 旅游纠纷解决的机制也较为明确, 行政机关在各自法定职责范围内程式性的执法基本可以保障旅游市场秩序。全域旅游导引的旅游业转型时期, 旅游主体多元、旅游业态多样、旅游资源整合问题更加突出。旅游主体的多元必然引发旅游经营者甚至旅游者鱼龙混杂, 少数旅游企业面对旅游资源的整合为了谋求自身利益损害公共利益现象较为突出;旅游业态的多样必然使一些诸如在线旅游、邮轮旅游、露营地旅游、乡村旅游等新业态缺乏必要的法律规范, 以公共利益为准则对这些业态进行规制十分必要, 监管正是立足于社会公共利益对多元旅游主体和多样旅游业态的规引。当然, 过往的各自为政的监管在一定程度上可以发挥一定的实效, 但因其衔接机制不够完善和政府自身执法资源的有限难以应对综合性不断拓展的全域旅游, 创新旅游综合监管机制就成了适应全域旅游实践发展的必然要求。

从有效衔接来看, 需要创新综合监管机制和构建行政执法和刑事司法相衔接的机制。一方面, 由于过往旅游市场是分段监管, 旅游部门主要是监管旅游服务质量、工商部门主要是监管侵害旅游消费者合法权益的行为、公安部门主要是打击侵害旅游者权益的犯罪行为、质监部门负责的是旅游设施设备的安全监管等, 而旅游行为涉及到上述诸环节, 是一个由无数旅游环节串联在一起的行为, 各自为政的监管难以对旅游行为的中间环节点尤其是边界点实施有效监管。同时, 因现行法制对旅游某些新业态的监管缺乏明确规定, 势必会出现监管盲区, 只有一个由政府至少政府明确某一部门牵头主导形成合力的机制才会有政府部门担责边界点和盲区的监管。再者, 侵害旅游消费者的行为也存在程度严重的差异, 如果严格区分一般侵害由旅游、质检、工商等行政部门监管, 而严重侵权行为由公安部门打击, 也可能会出现严重程度不易判断时监管不及时、不到位的情况。且一般行政监管部门发现严重侵害旅游者权益的行为不及时移送公安部门, 则可能出现对旅游违法行为打击不力的情形, 这就需要构建旅游行政执法与旅游刑事司法对接机制。

从克服旅游行政监管机制资源有限性来看, 离不开监管模式由政府单一监管到政府管制与社会性规制相结合的监管机制创新。“政府不管它如何精明能干, 也不能明察秋毫, 不能依靠自己去了解一个大国生活的一切细节。它办不到这一点, 因为这样的工作超过了人力之所及。”[19]转型中的旅游业因其业态的拓展和其主体的扩大, 凭政府机关也难以掌握各种具体的信息和细节, 这就需要引导旅游行业协会加强对旅游业的自律监管。

更为主要的是, 综合监管有利于创造各类旅游主体遵守法律的良好法治环境。人们遵守法律并不是在于其强制性, 更多地出于对法律正当性的认同, 以公共利益为依归的旅游监管有助于弘扬和彰显公共利益, 进而型塑旅游主体遵守旅游法律法规的良好环境。“行为人对法律规则做出何种反应行为, 不仅取决于法律规则及其约束力, 更取决于行为人所处的物质和制度环境。在不同的物质和制度环境下, 相同的规则并不一定会激励出相同的行为。”[20]公共利益得到弘扬和彰显的物质和制度环境激励了旅游主体对内含公共利益和公平正义的法律的认同和尊重, 旅游法律法规也就会在这种认同和尊重中得到有效实施。全域旅游是在政策和法律双重规制下展开的, 而政策与法制两者的功能都在于调和和调解各种错综复杂和冲突的利益, “以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得以满足, 而使其他利益最小的牺牲”, 旅游监管恰是实现旅游政策和法制保障公共利益功能的有效途径[21]。旅游市场监管的本质是以公共利益为准则评价旅游主体的行为, 只有符合公共利益的旅游主体行为才能得到肯定, 而公共利益实际上也就是整体上保障旅游主体的正当权益, 从而使个体利益在这种保障过程中得以实现。“人们要求政府予以提供的那些最为重要的公共产品, 并不是对任何特定需求的直接满足, 而是对某些条件的保障, 从而使个人和较小的群体在这些条件下得以享有较有力的机会以满足彼此的需求。”[22]正当利益得到保障是旅游者自觉接受进而遵守旅游法律法规的行动理由。

注释
1[1]马波.中国旅游业转型发展的若干重要问题[J].旅游学刊, 2007, (12) :12-17.

2[2]厉新建, 张凌云, 崔莉.全域旅游:建设世界一流旅游目的地的理念创新---以北京为例[J].人文地理, 2013, (3) :130-134.

3[3]《宪法》第89条及《地方人名代表大会与地方人民政府组织法》第59条。

4[4]国务院.关于促进旅游业改革发展的若干意见[Z].2014-08-09.

5[5]中央委员会.中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[Z].2013-11-15.

6[6]国土资源部.住房与城乡建设部, 国家旅游局.关于支持旅游业发展用地政策的意见[Z].2015-11-25.

7[7]Chris Cooper, John F, David G, Stephen W, Tourism principle&practice[M].UK:Pitman.1990:80.

8[8]全国人大常委会.中华人民共和国旅游法[Z].2013-04-25.

9[9]熊文钊, 陈成.京津冀协同发展视域下旅游区域协作的法制保障[J].旅游学刊, 2014, (11) :20.

10[10]国家旅游局.国家全域旅游示范区认定标准 (征求意见稿) [Z].2016年9月.

11[11]国务院.关于加快旅游业发展的意见[Z].2009-12-01.

12[12]张红.论国家政策作为民法法源[J].中国社会科学, 2015, (12) .

13[13]吴越.宏观调控:宜政策化抑或制度化[J].中国法学, 2008, (1) .

14[14]杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社, 1998.729.

15[15]李克强.政府工作报告[M].北京:人民出版社, 2017.5-6.

16[16]李克强.简政放权放管结合优化服务[J].中国行政管理, 2015, (6) :7.

17[17]吴邦国.在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话[N].人民日报, 2011-01-27 (2) .

18[18]张骐.法律实施的概念、评价标准及影响因素分析[J].法律科学, 1999, (1) :13.

19[19]托克维尔.论美国的民主[M].董果良译.北京:商务印书馆, 1995.100-101.

20[20]Robert B.Seidman, the State, Law and Development[M].Croom Helm Ltd, 1978.36.

21[21]庞德.通过法律的社会控制-法律的任务[M].沈宗灵译.北京:商务印书馆, 1984.41.

22[22]哈耶克.法律、立法与自由[M].邓正来译.北京;中国大百科全书出版社, 2000.2-3.

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