作者简介
易玲（1980-至今）：湖北荆州人，中南大学法学院副教授，硕士生导师。
本文为湖南自然科学基金课题：《农村公共文化服务保障机制研究》（编号：2017JJ2324)及湖南社会科学基金智库课题《湖南公共文化服务提供机制》（编号：16ZWC59）的阶段性成果。
本篇转载自《法学评论》2019年第4期。
文化法2.0时代博物馆知识产权风险控制研究
易玲
(中南大学法学院，湖南长沙, 410012)
|摘要|
数字博物馆的建构促使博物馆的文物藏品展览由管理者为中心转变为访问者为中心,在增加文化内容创造、保存、传播和利用方式多元性的同时加剧了文化发展进程中的复杂性和溢出效应。传统博物馆在关注建构数字博物馆的技术议题时也应同步关注数字博物馆的潜在知识产权要素、完善知识产权风险识别工作，包括数字化前的资产清查工作和数字化成果的知识产权风险梳理。对于潜在的知识产权风险，博物馆可采取消极的侵权应对策略及主动的著作权许可策略，同时需注意的是，博物馆应当注意公益性与知识产权私权保护之间的冲突，突破保守的知识产权守护者角色，对部分进入公有领域的文物藏品开放获取，增强其开放性、包容性。
关键词
数字博物馆 知识产权风险 合理使用 资产清查 开放获取
引言
深度流动的互联网空间增加了文化内容创造、保存、传播和利用方式的多元性，同时加剧了文化发展进程中的复杂性和溢出效应。文化法从传统环境下的1.0时代跨入数字技术主导的2.0时代，[1]文化产业也在悄然变革。数字媒介迅速扩张之势反推博物馆、美术馆、档案馆等记忆机构[2]改变记录和保存文化内容的方式。数字博物馆等数字化形式的公共文化机构应运而生，其本质是传统博物馆在数字技术条件支持的基础上面向公众提供文化资源的新方式。然而关于数字博物馆架构及运营模式未形成统一的见解，甚至其定义也多有争议。学界将数字博物馆（digital museum）又称为虚拟博物馆（virtual museum），Geoffrey Lewis在1996年提出虚拟博物馆是“一个可通过电子媒体获取有关历史、科学或文化影响的数字化图像、文本和其他数据的集合体”[3]。而学者Werner Schweibenz总结虚拟博物馆的特点，则将其定义概括为：“虚拟博物馆是一个数字对象的逻辑相关集合，它由各种媒体组成，且提供连接性和不同点访问的能力，有助于它超越传统的方式与访问者进行沟通和互动，灵活地满足访问者的需求和兴趣；它不存在真正的地域空间，它的客体以及相关信息可在世界各地传播。”[4]也有部分学者将数字博物馆或虚拟博物馆形象地称为“没有围墙的博物馆”（a museum without walls）[5]。总结学者们对数字博物馆的认识，应当认为数字博物馆具有以下特点：（一）对象的数字化，即文化内容通过数字化手段转变为数字图像、音视频等；（二）媒介的数字化，即数字博物馆的架构以数字技术为支撑；（三）传播的无限性，即公众通过网络浏览文化遗产相关的信息，不受时间及空间的局限；（四）中间人作用的弱化，即公众可直接获取文化信息，无需中间人的同意。
数字博物馆以信息技术为支撑，与传统博物馆相较，文物展览平台由实体化向数字化转变，同时突破传统博物馆有限的开放性，使文物资源的访问、欣赏不再局限于特定时间与空间，访问者由被动接受转变为主动获取。博物馆的数字化充分实现由“管理者为中心”（curator centered）至“访问者为中心”（visitor centered）的转型。[6]20世纪90年代，世界各国家及地区便纷纷开始博物馆数字化进程的相关议题讨论和实践，并在数字化进程中借鉴彼此的经验。如加拿大于1995年开始启动本国遗产信息网络的建设，设立专门机构负责全国文化资源的数字化；[7]1998年我国台湾地区行政院国家科学委员会启动“数位博物馆专案计划”，成为数位典藏的开端。[8]发展至今，博物馆的数字化技术不再是障碍，数字博物馆相关议题的关注点已由技术问题，即如何进行数字化，转向风险问题，即如何应对数字化过程中的知识产权风险。2007年世界知识产权组织（World Intellectual PropertyOrganization, WIPO）公布的《博物馆知识产权管理指南》（Guide on Managing IntellectualProperty for Museums）也曾指出“数字时代，文化遗产团体在经常性面临经费递减的局面下，承担着越来越多的对知识产权的管理责任，无论是自身的产权管理，或是遍布全球的使用者管理”。本文以博物馆的数字化过程为脉络，梳理数字博物馆潜在的知识产权风险，以风险控制与权利运营为导向，建构系统的知识产权风险控制策略，使其由消极应对转变为积极运营，并对博物馆公共文化机构的角色与知识产权私权保护之间的利益冲突加以探讨，促使博物馆突破保守的知识产权守护者角色，增强其开放性、包容性。
一、文化法2.0时代博物馆数字化内容的解读
美国副总统艾尔·戈尔在《数字地球——理解21世纪我们的星球》一文中首次提出“数字化”概念，[9]而后得到广泛应用。然而数字化极富内涵外延性、复杂性、抽象性，使得一般公众对于数字博物馆这一新兴事物不明所以。2011年，加拿大遗产信息网（Canadian Heritage InformationNetwork, CHIN）曾发起一项数字保存调查，收集有关其成员组织持有的数字资产的范围和状态信息。[10]在实施的调查中，加拿大遗产信息网明确列举以下五项数字资产类型，分别为：（一）损坏时无法恢复替代的数字资产，如以数字形式创造的人工制品、数字艺术品、虚拟展品、数字出版物、没有实体原件的文件、实体原件不复存在的数字化副本；（二）再数字化过程较为困难、费用昂贵或者对于原件有危害的数字副本，如人工制品、艺术品、模拟照片、出版物或者构成部分收藏的文件；（三）在丢失的情况下可轻易地对相同的源材料再数字化，例如模拟照片或者关于藏品的微缩胶卷；（四）馆藏管理记录；（五）以数字形式存在的与藏品有关的其他文件，如音频指南、获取文件、知识产权协议、合同等。数字资产的前三者与文化和遗产材料相关，而后两者则与行政记录有关。[11]根据被访问者回答，前两类数字资产（无法恢复替代的数字资产及再数字化过程较为困难的数字资产）总和所占比重最大，[12]因此前两类数字资产是大多数机构数字化保存的核心。[13]从数字资产的性质划分，前三类数字资产承载文化信息，是公共文化机构面向公众传播文化的主要客体，而后两类数字资产虽以数字形式呈现，但多为规范行政记录、清除法律障碍而形成的衍生物，与公共文化机构保存、传播的主要功能无关，亦不是知识产权纠纷的主体。下文中讨论的数字资产仅指文物藏品的数字化衍生物，不包括公共文化机构中以数字形式存在的行政记录。
博物馆数字化的目的一般为：保存和获取。保存是指为了更好地维护博物馆藏品，从而防止其面临丢失、变质、毁损的风险。除了物理性损毁之外，技术淘汰也是数字化的关键原因，特别是录音和电影这类藏品。随着科技的发展，录音所涉及的格式和设备逐渐被淘汰，电影也呈现出类似的问题，随着部分格式变得罕见，只有及少数播放设备适用，珍贵的电影藏品也面临着损毁的风险，而数字化可以化解此类危机。获取是指提升博物馆使用者对藏品的获取程度及获取质量。通过移动互联网终端或是电脑，数字资源库都允许多个用户同时对藏品进行访问，藏品无需博物馆之监管就可被查看，并且某些不适合现场观看的藏品也可通过数字化被公众获取。这意味着博物馆，尤其是大型博物馆，越来越多地在两个不同层面运行：有具体位置和营业时间的现实建筑，以及联网的、可访问的和全球化的“虚拟”机构。但这种对虚拟馆藏的访问还应考虑一些限制因素，例如，在全国及国际间的互联网使用率，以及长期存在的不同人群对文化产品的消费差异。除了获取程度的全面提升，数字化也增强了单个馆藏物品的可用性。甚至数字版本记录了更多可感知的细节，同时数字化也允许使用者以不同于传统的方式来体验馆藏物品。馆藏物品的高清晰度的数字化版本，是对观赏、理解和研究实际馆藏物品的重要补充。[14]
二、数字化前知识产权风险识别
博物馆的数字化是指以平面扫描、摄影、录像、3D扫描等数字手段复制艺术作品，并通过互联网实现数字作品在世界范围内的瞬间传递。[15]这一过程中，博物馆可能面临以下三重风险：技术风险、资金风险及法律风险。技术风险主要集中在中小型博物馆。数字化转型具有技术依赖性，相应地，中小型博物馆缺乏技术支持，难以跨越数字化门槛，只得止步不前。对于大型博物馆而言，技术风险不能成其障碍，相反地，由于技术复杂性及后果的不可预期性，资金风险及法律风险在数字化过程中更为凸显。如何控制这双重风险，仍需从数字化过程着手。
（一）博物馆是否有权进行文物藏品数字化
在人工智能及虚拟现实（Virtual Reality）技术运用下，数字博物馆从平面的数字展示延伸至立体三维展示。2018年2月在百度百科上线的高迪数字博物馆，通过短视频、全景图片、虚拟现实等技术立体直观地向用户展示高迪的重要作品及生平；[16]故宫博物院举办“发现·养心殿——主题数字体验展”以准确而严谨的高精度数据结合交互技术向观众传递了故宫文化遗产风貌。[17]然而，现代数字技术与传统文化的结合不可避免会涉及知识产权问题。解读数字化过程，大致可分解为两个行为：利用数字手段复制文物藏品的行为以及在互联网状态下传播数字作品的行为。两个行为分别落入著作权法复制权及信息网络传播权的控制范围。为规避数字化的著作权侵权风险，博物馆需谨慎审查其拥有的文物藏品的知识产权状态，这也是开展数字化工程的前提。但值得注意的是，并非所有藏品的数字化都存在著作权侵权风险。博物馆的藏品来源主要有国家调拨、社会捐赠、组织征集、考古发掘等几种途径。[18]大部分通过考古发掘的文物已不在著作财产权的保护期内，后续的复制、传播行为自然不受著作权法的控制。在著作权保护期内的部分藏品也可能由原权利人通过捐赠等途径转移所有权，但著作权是否转让仍需依博物馆及藏品著作权人的协议而定，对于仍在著作权保护期内且未获得著作权许可或转让的藏品的数字化，博物馆应更为审慎，可通过合同约定，取得著作权人的许可或转让。
（二）博物馆的数字化是否构成著作权的例外情形
博物馆数字化行为是否属于著作权“合理使用”需从解释论角度出发。博物馆作为公共文化机构，究其根本，数字化目的在于保存藏品，尤其是濒危的文物藏品，同时可实现空间范围上无限制的传播。我国《著作权法》第22条规定合理使用的情形包括“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”。如前所述，博物馆数字化目的之一便是保存藏品，表面上似乎符合合理使用规定中“为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，但实际上大量数字博物馆向公众展示并许可他人下载、使用的行为具有明显的营利性质，与合理使用的本质要求格格不入。著作权的限制并非是无限的，当公益性质与营利性质并存时，将博物馆的数字化认定为合理使用，存在明显的纵容搭便车之嫌。根据“三步检验法”，即《伯尔尼公约》第9条第2款规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”博物馆在将大量数字化影像许可他人使用时获取了可观的许可费用，而真正的权利人只承担了“公益服务”的角色，博物馆越俎代庖的行为在一定程度上减少了作者通过其作品获取经济利益的可能性，挫伤了作者的创造积极性，显然不构成合理使用。
避免以高额的侵权赔偿作为代价，博物馆在数字化前应当做好数字资产清查工作，充分了解其文物藏品的权利状态，征得原权利人的许可，从而规避数字化过程中的知识产权风险。关于数字资产清查工作，美国的实践值得借鉴。美国博物馆则对收入的藏品坚持“无负担权利”（clear title）原则，即“藏品不受任何索赔或者争议性利益的影响”。如美国大都会艺术博物馆（The Metropolitan Museum of Art）的政策规定：“博物馆应在获取之前严格研究艺术品的出处，以确定博物馆能获得无负担权利。”“无负担权利”原则要求“内容提供者提供证据证明他们已获得作品上所有必要的知识产权并且提供担保、错误和遗漏保险以保护获得作品的实体。”[19]我国博物馆在藏品收入时可借鉴美国博物馆“无负担权利”的原则，减少藏品自身携带的知识产权风险，对已收入的藏品定期组织权利清查工作，了解藏品的权利状态，避免数字化等后续工作出现的侵权风险，同时也可扩大进入公有领域的作品的使用率。
三、博物馆文物藏品及其衍生物的知识产权问题
（一）数字化衍生物的著作权问题
1.数字化衍生物是否构成作品
不同数字化手段形成的数字衍生物形式各异，也涉及知识产权问题的方方面面。最常见的数字化手段为平面扫描、摄影，伴随技术的发展，3D扫描、VR全景等方式也逐步被应用于数字博物馆的建构中。博物馆的数字化衍生物是否符合作品的构成要件，需依据其形成过程而定。摄影作品是著作权法中的法定类型，其之所以成为作品是摄影师在摄影过程中对场景、光线、角度等选择和判断具有独创性的安排，照片体现摄影师的个性，当然成为著作权法意义上的作品。但是博物馆通过平面扫描、摄影等获取藏品的数字化图像与一般的摄影存在区别，博物馆数字化图像的目的在于保存或者向公众展示文物藏品，数字化手段的核心作用是还原文物藏品的原貌，不需摄影师在摄影过程中进行个性选择和创造，因而认为博物馆通过平面扫描或者摄影手段获取的数字化图像不能成为作品。若依据“额头流汗”（sweat of the brow）标准，赋予仅付诸体力劳动的拍摄者以“智力成果权”，显然有失公允。
然而值得关注的是，3D扫描形成的影像是否可成为新的作品存在较大争议性，3D扫描可获取三维立体图像，给予数字博物馆访问者更直观的感受。部分学者对3D影像化作品的著作权保护持否定态度，尤其是“那些旨在通过数码镜头精确呈现物体”[20]的3D扫描，原因在于“它缺乏版权法通常所需要的原创性和创造性”[21]。“从扫描仪中准备、制作和处理数据的过程往往不被视为创造性作品，因为它主要是为了‘将实体内容转移到数字媒体中’[22]。”[23]但在Lucky Break Wishbone Corp. v. Sears Roebuck & Co[24]案中，法院更愿意承认3D模型的创造性，可以受到著作权法的保护。原因在于：第一，生产的产品有部分要素区分于天然实物，并且不具有任何功能性目的；第二，多样的变化是艺术家创造力和审美的有意识的产物，它们足以构成独创的表达。3D扫描的成果是否成为作品，其争议点主要在于3D扫描是否是对原藏品的精确复制。单纯的复制行为缺乏任何创造性，不符合作品的构成要件，具有创造性改变的成果则可以受到著作权法的保护。
除此之外，虚拟现实技术的应用使数字博物馆更具开放性、交互性和趣味性，访问者与博物馆之间从信息单向输入向交互沟通转变。虚拟现实技术展示的影片融合三维立体图像，结合用户的听觉感知，或借助设备增加触觉感知、嗅觉感知等，使用户身临其境，仿佛处于现实世界。数字化背景下虚拟现实技术生成的作品的著作权问题正成为当前研究的新热点。2018年4月北京市海淀区人民法院公开审理北京全景客信息技术有限公司与同创蓝天投资管理有限公司关于VR全景摄影作品著作权纠纷一案（下文称“全景客”案）。法院认为，涉案作品属于可360度全景再现客观物体和场景的摄影作品，依法应当予以保护。[25]但就数字博物馆VR影片而言，一段VR影片由多个VR三维立体影像组成，单个VR立体影像形成的过程和目的与全景客案的VR摄影作品存在区别，博物馆的VR立体影像出于还原藏品原貌的目的，不添加作者任何个性选择和判断，仅将实物藏品转化成数字形式，属于单纯的复制行为，不应当作为作品保护。然而VR影片的制作不同于单个VR立体影像的获取，VR影片的制作、编排难度较大，融合了作者的选择和创造，对单个影像的不同编排会呈现不同的影片效果，可以说VR影片已落入著作权法的保护范畴。基于此，应将VR影片定性为何种作品，是多个VR立体影像的“汇编作品”又或者是“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”？“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”对“独创性”要求较高，而VR影片表面类似于电影，实质上仅为立体影像的集合，其创造性主要体现在对影像集合的编排上，故将其定性为多个VR影像的“汇编作品”较为合理。
2.数字化衍生物的著作权权属
数字化手段形成的数字衍生物多样，部分具有独创性的内容成为作品，落入著作权法保护范畴，除作品类型的定性外，作品的权属问题也较为容易诱发潜在的知识产权纠纷。博物馆的数字化工作通常由职员或博物馆以外的技术人员完成。博物馆职员为完成博物馆数字化任务所创作的作品，当然属于著作权法规定的职务作品。依据职务作品的法律规定，一般的职务作品著作权由作者享有，博物馆享有优先使用权。博物馆职员“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任”的职务作品，职员仅享有署名权，著作权的其他权利由博物馆享有。为避免潜在的知识产权纠纷问题，博物馆在交付职员数字化工作任务的同时，可与职员合同约定著作权权属。另一方面，博物馆在委托职员以外的其他技术人员创作数字作品时，也应当注意以合同约定著作权权属。依据《著作权法》第17条对委托作品著作权的规定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。这一情形下，博物馆虽然为数字成果创作提供实体藏品，但却无法利用数字成果获取经济利益，且可能在后续利用该作品时面临知识产权侵权风险。因而博物馆应与受托人在合同中对作品权属进行明确约定，控制数字化过程中的著作权侵权风险。
（二）博物馆文物藏品的商标问题
探讨博物馆文物藏品的商标保护问题，不应当局限于数字环境。传统环境下，博物馆也时常面临商标抢注和商标侵权问题。由于博物馆馆藏背后的巨大市场价值，同时又因为我国目前尚未出台专门针对博物馆文物商标保护的法律法规，使得与其相关的商标抢注行为时有发生，如岳麓书院被注册为烟草商标和西安兵马俑被注册为马桶商标；[26]另外比较典型的案例如“十里红妆”商标注册事件。[27]浙江省宁海县投资创办了一家“十里红妆”婚俗博物馆，但是其“十里红妆”商标却被绍兴诸暨的骆栋申请注册为商标，骆栋是一位民间收藏家，创办了一家与越乡婚嫁文化有关的民间博物馆，因受邀参加西博会的经历使其决定将“十里红妆”注册为商标。这两家博物馆因“十里红妆”商标的归属多年来一直纷争不断。
商标侵权案件如美国纽约南区法院（United States District Court for theSouthern District of New York）近期判决的Museum of Modern Artv. MOMACHA IP LLC[28]一案。现代艺术博物馆成立于1929年，位于纽约市（New York City）。现代艺术博物馆在其建筑、标志、手册、商品、促销材料以及网站上使用“MOMA”近50年，20世纪80年代中期，博物馆将其名字和标志由“MOMA”更改为“MoMA”，MOMACHA最初是一家名为“MoMaCha”的艺术画廊和咖啡馆，2018年4月24日，MOMACHA创造了新标志，并将新标志的字母由“MoMaCha”更改为“MOMACHA”，同时MOMACHA在其社交媒体及咖啡杯上持续使用原标志。现代艺术博物馆向纽约南区法院寻求临时禁令，认为MOMACHA标志的使用存在混淆可能性或对博物馆造成不可挽回的损失，最终法院裁定同意博物馆提出的临时禁令的动议。除此之外，国内与博物馆文物藏品有关的商标侵权案件也不在少数。在恭王府管理中心诉北京湖山书苑文化艺术有限公司侵犯商品专用权一案中，[29]法院审理后认为，“天下第一富”和“康熙御笔之宝”是恭王府管理中心依法核准的注册商标，该商标处于注册有限期内，恭王府管理中心享有上述商标的注册专用权，有权禁止他人在核定使用的商品上使用上述商标或类似的标识。但是法院认为，按照商标法规定，销售不知道是侵犯商标权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，因而判令北京湖山书苑文化艺术有限公司需承担停止侵权的责任，同时法院驳回了恭王府其他的诉讼请求。
商标抢注和商标侵权案件层出不穷，使博物馆的文物藏品商标保护面临严峻局势。追根溯源，这一现象主要存在以下两个方面的原因：一是立法层面的缺陷，我国《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国文物保护法实施条例》仅对博物馆和馆藏文物的保护和管理作了相关规定和要求，其中极少涉及博物馆知识产权保护，对博物馆商标权保护的内容则几乎是空白；二是相关机构缺乏知识产权保护意识。从法律上来说，博物馆及其馆藏文物商标同其他普通商标一样，也属于私权的范畴。[30]相关管理部门将其馆藏文物作为商标进行使用，同样也需通过申请注册等法律程序。然而在实践中，相关机构往往缺乏知识产权保护意识，不注重对博物馆商标的管理和保护。
当然有学者提出，应当禁止将文物藏品注册为商标。[31]也有学者认为，《商标法》第10条第8款规定不但已经将可能具有不良影响的商标注册排除在外，而且禁止商标使用，可以更好地防止文物藏品被垄断，保护公众的利益。[32]也有学者提出反对意见，即博物馆既可保护文物实物，也可对其派生权利实施拓展保护。[33]本文认为，文物藏品作为博物馆的重要资源，其名称蕴含着重要价值。博物馆作为文物藏品的保存主体，有权将其名称注册为商标，将文化资源转化为文化生产力。而且，现行《商标法》已将“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”排除在商标使用的范围之外，可以保证文物藏品注册的商标良好地维持博物馆的形象。但与此同时，文物藏品名称作为商标可能被抢注，博物馆需要提出商标异议，撤销被抢注商标，导致博物馆维权成本增加，这也是文物藏品可注册商标需要正视的问题。文物藏品的名称是否可注册为商标是在传统博物馆及数字博物馆语境下都值得探讨的问题。更值得关注的是，数字环境下数字化形成的图片可能被注册为商标。由于简单复制而形成的数字图片不受著作权保护，此类商标注册也就不存在侵犯在先著作权的可能性，但博物馆可以积极利用文物图像注册商标，防止他人抢注，同时积极利用已注册商标，维护博物馆及文物藏品的形象和影响力。
（三）数字博物馆的域名问题
域名是数字博物馆的重要组成部分。域名发挥着识别作用，对品牌的保护至关重要。尽管学术界关于域名的法律性质众说纷纭，[34]但也有不少学者把域名视为知识产权的一种。[35]在某种程度上，域名的价值不亚于商标价值，甚至域名的唯一性、稀缺性更为凸显。正因为域名背后承载着重要的经济利益，使得域名纠纷争议不断。美国旧金山现代艺术博物馆（San Francisco Museum of Modern Art）曾面临域名纠纷而申请域名仲裁，请求人旧金山现代艺术博物馆自1995年9月起便使用“sfmoma.org”的域名推动和发展其服务，被请求人则是一家推动街头涂鸦艺术的网站所有者。该网站的域名为“www.hifiart.com”。1998年6月19日，被请求人注册了“sfmoma.com”域名，并且声称旧金山现代艺术博物馆使用的域名是“sfmoma.org”，并非“sfmoma.com”。旧金山现代艺术博物馆称“域名可识别其标志，被请求人没有权利或者合法利益使用该域名并且被请求人恶意注册及使用该域名，存在故意利用他人标志的意图”。最终，世界知识产权组织仲裁和调解中心认为争议域名“sfmoma.com”与请求人旧金山现代艺术博物馆拥有在先权利的标志具有相似性和混淆可能性，且被请求人在该域名上不具有权利和合理利益，该域名是被恶意注册和使用的，因而支持请求人的诉求。[36]
对于博物馆而言，域名是博物馆的形象和表征，博物馆应当重视域名的注册与保护。申请合适的域名一方面有利于博物馆更好实现其公共文化服务的职能，扩大博物馆的知名度，实现博物馆具备的教育、文化传承、文物保护等基本功能，另一方面，知名度的扩大有利于博物馆商业价值的提升，博物馆通过自身运营可进行文化创意产业链的开发。在博物馆文化创意产业蓬勃发展的同时，域名承载着博物馆重要的商业价值，更凸显了博物馆注册合适的域名的重要性。于消费者或访问者而言，域名具有识别的作用。在域名的指引下，访问者得以迅速找到博物馆的网站，特别是在数字博物馆普及的网络时代，通过互联网参观博物馆是公众获取文化信息的重要方式，一个正确、合适的域名可以减少访问者搜寻的时间，也不至因域名而混淆域名主体。
针对域名侵权和不正当竞争的问题，2001年6月最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了注册域名构成侵权或者不正当竞争的构成要件：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。这为博物馆维护自身的域名的权利提供了法律依据。2006年《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第十五条[37]也提供了域名纠纷解决的仲裁或诉讼途径。然而，在实践中要证明他人抢注域名是相当困难的，在他人已经注册域名的情况下再维权诉讼或者仲裁往往为时已晚。相关案例启示我们，域名的保护必须提前布局，采用具有较强指示性的域名，同时也可对可能产生误解、歧义的域名注册，避免他人抢注。对于他人恶意抢注域名，域名仲裁或诉讼以维护权利是最后的方案。
四、博物馆数字化知识产权风险控制与权利运营
（一）数字化知识产权风险控制
1.数字化侵权与被侵权风险考量
数字化涉及到数字化操作、数据库管理等技术问题，更为重要的是其可能面临侵犯知识产权的风险。以著作权为例，著作权法对作品进行保护的方式是授予著作权人排他权以进行与受保护作品相关的行为，其中包括：“再现”或“复制”、“向公众传播”等行为。而博物馆将文物藏品数字化后向公众开放，就极可能侵犯著作权人对作品的复制权、发行权、信息网络传播权等权利。在这一方面，我们可以借鉴同为公共文化机构的图书馆的相关案例进行研讨，例如谷歌数字图书馆案。2004年美国谷歌公司计划打造全球最大数字图书馆，却因部分作品未得到作者授权而遭起诉，这些作品中大部分是尚在保护期内的孤儿作品。2008年谷歌与原告达成和解协议，却因涉及孤儿作品问题而遭到竞争对手、美国司法部、版权局以及外国政府的强烈指责，最终被法院否决。反对意见认为和解协议实际上授予谷歌控制孤儿图书、排除竞争对手的垄断权。美国版权局和法院也都认为孤儿作品问题应当由国会立法而不是由民间组织或者司法解决。2013年美国法院判决谷歌公司不构成侵权，但却未具体表明如何处理孤儿作品的问题。孤儿作品的问题不仅仅是图书馆数字化的问题，也是博物馆进行数字化需要考虑的问题。因为相当一部分年代久远导致无法找到作者的孤儿作品，很可能被博物馆收藏进一步数字化。博物馆对其馆藏物品享有的权利项，必须确立一个基本原则：有形的物权与无形的知识产权必须区分开来，这意味着博物馆获得馆藏物品并不自动取得该物品的知识产权，因此博物馆在进行收藏、陈展、出版发行、公益活动、商标使用、数字化等活动中必须时刻注意侵犯他人知识产权的风险。
博物馆的数字化建构使其具有无限开放性，也增加了知识产权被侵权风险。侵权案件发生后，博物馆作为权利主体，可通过仲裁、诉讼等手段维护自身权益。更重要的是，在知识产权风险潜伏期，博物馆应完善管理策略，采取措施控制风险发生，防范于未然，从而降低诉讼成本。在商标、域名领域主要表现为，博物馆以其文物藏品名称或数字化图片注册商标，同时数字博物馆可注册与其标志相同的域名，或者与其标志类似、易导致访问者混淆的域名，以此控制他人恶意注册、搭便车行为。著作权领域则表现为，博物馆通过各类技术措施增加再复制难度，降低再复制的商业价值，例如采用数字水印等方式保护著作权或者对公开传播的藏品影像资料采取降低清晰度等。[38]
2.博物馆设立内部知识产权管理机构
知识产权的管理专业性较强。目前各地政府已设立知识产权行政管理机构，北京、上海、广州知识产权法院试点运行，知识产权法庭也相继成立，证明知识产权保护越来越受到重视，也从侧面凸显对知识产权进行科学管理的重要性。因此，博物馆应当设立内部知识产权管理机构或配备专门人员处理知识产权相关事宜，涵盖藏品进馆、展览、数字化等一系列活动，以规避侵权风险。
（二）数字化知识产权权利运营
纵然数字博物馆的开放促使公共文化的传播由博物馆中心向访问者中心转移，但数字化的推进仍存在多方面的障碍：首先，博物馆的数字化成本包括数据库管理费用、与著作权人协商许可费用等，单就许可费用而言，复制处于著作权保护期内的作品需一一获得著作权人的许可，给博物馆增加巨大的经济负担；其次，创作者包括学者或者艺术家为规避著作权侵权责任和诉讼风险，可能放弃利用现有作品进行创作；最后，由于版权所有的不确定性，博物馆可能采用谨慎防范和禁止访问的政策，容易损害公共利益。[39]
根据世界知识产权组织发布的《博物馆知识产权管理指南》指出的：“……对知识产权体系的有效使用，可以让博物馆在满足最佳实践的国际标准同时，利用馆誉、确实性、独特性和专业学术性创造投资回报。”为激励创作、回收成本，博物馆通常采用著作权许可策略，一方面承担公共文化机构的重要角色，向公众提供数字化成果，另一方面使公众的下载使用受到限制，维护自身著作权。美国大都会艺术博物馆在其网页上明确公布作品使用的条款声明，即“文件中包含的文字、图像、商标、数据、音频文件、视频文件、软件、文档或者其他信息以及其网站上的其他内容均为博物馆及其许可方所有，除非这些材料上具有开放获取（Open Access，OA）标识。”对于未标记为OA的作品图像的复制，或者网站未提供的图像，又或者网站上展示的文本应该如何征得许可呢？大都会艺术博物馆要求任何希望将网站资料用于网站授权以外目的的人必须事先获得书面批准。此类许可使用由博物馆自行决定、逐案授予。根据用途的性质，可能会收取使用费。[40]由此看出，著作权许可能使博物馆合理利用馆藏资源获取商业利益，又充分发挥文化保存、传播职能，一举两得。
综上所述，社会各方可在以下三个层面完善保护博物馆知识产权：第一，完善立法，从立法上梳理博物馆馆藏物品的权利归属问题，相关行政管理部门也应出台专业的管理条例来对博物馆知识产权问题进行规制；第二，在行政管理和执法层面，要提升对博物馆知识产权问题的重视，着力打击侵犯知识产权的行为，为博物馆传播文化营造良好氛围；最后，博物馆自身也要提高知识产权管理水平，博物馆内部一切活动策划都应加入知识产权审核环节，从而科学有效地防范风险。[41]
五、博物馆公益性与私权保护的冲突与平衡
（一）公益性是博物馆的基本属性
博物馆作为公共文化服务机构，承担着保存文化遗产、传播优秀文化、进行文化教育、履行政府职能的使命。公益性是博物馆的基本属性。首先，博物馆提供公共文化设施、文化产品、文化活动以及其他相关服务的目的在于满足公民基本文化需求；其次，在我国公立的博物馆是事业单位，其收入主要为财政来源，博物馆的藏品所有权属于国家，博物馆满足人民群众基本的公共文化的需求体现政府基本职能；最后，我国现行法律也明确规定博物馆的公益属性，《公共文化服务保障法》第四条规定“县级以上人民政府应当将公共文化服务纳入本级国民经济和社会发展规划，按照公益性、基本性、均等性、便利性的要求”，公益性、基本性、均等性是公共文化发展的基本要求。《中华人民共和国旅游法》第四十三条第三款规定“公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等，除重点文物保护单位和珍贵文物收藏单位外，应当逐步免费开放。”《公共文化服务保障法》第第三十一条规定“公共文化设施应当根据其功能、特点，按照国家有关规定，向公众免费或者优惠开放。公共文化设施开放收取费用的，应当每月定期向中小学生免费开放。”上述关于博物馆等公共文化机构免费或者部分免费的规定是博物馆等公共文化机构在实际运行过程中公益性的重要体现。
（二）博物馆的公益属性与知识产权私权保护的冲突
博物馆的公益性正遭遇着知识产权私权保护的冲击。知识产权注重权利人的垄断，这与博物馆公益性所主张的共享观念相违背的，特别是博物馆的数字化通过知识产权私权保护形成了个人或法人对博物馆展品的数字化衍生物的垄断局面，似乎过分限制了文化传播。因为访问者在下载、利用博物馆享有著作权的数字成果时，需要征得博物馆的许可，与博物馆协商许可使用费，这一过程中付出的时间与金钱成本极有可能导致访问者放弃使用数字图片以及后续创造，长远看来限制文化发展，也违背了博物馆建立的初衷，与博物馆公益性的基本属性相违背。
博物馆对数字化衍生物的利用应在免费共享与私权保护间如何抉择？一方面，数字博物馆所生成的作品确实具有知识产权保护的正当性。数字化图像属于实物藏品的复制，虽然大部分的作品可能并不能因为复制行为而享有著作权，但也有部分采用立体复制等技术的数字化图像可能因为复制行为而产生新的著作权，数字化手段下生成的成果若具有独创性，符合作品的构成要件，应当受到知识产权保护。既然享有著作权，那么就有著作权许可的基础。
另一方面，博物馆为推进数字化，付出大量金钱成本以征得原权利人许可，通过数字化的过程和运行都需要大量的资金成本，博物馆的数字化的启动和运营本省需要大量的资金，适量的收费有助于博物馆数字化计划的持续实施。与英美国家公共文化服务资金很大一部分来源于社会资金不同[42]，我国的公共文化投入来源主要是财政拨款。《国务院办公厅关于推进基层综合性文化服务中心的指导意见》明确指出：要将基层的公共文化设施建设纳入财政预算，中央和省级统筹安排一般性公共预算和政府性基金预算。但是现实的情况是，财政拨款来源不足以支撑博物馆的快速发展，博物馆不得不采用收取一定费用的方式实现可持续发展。
（三）实现博物馆的公益性和知识产权私权保护之间的平衡
首先，坚持博物馆的公益属性，以免费提供博物馆数字化成果为主。在博物馆数字化成果中，部分原作品进入公有领域，或者不因为数字化的复制行为而重新产生著作权，访问者的后续复制行为皆不受博物馆和原权利人的控制，该类作品复制和运营的成本比较低，且使用的范围广，所以该作品可以被任何人免费使用。
其次，对于原权利人享有权利的作品，博物馆应该限制使用者浏览或者下载影像成果，只有在符合事先设定的条件后方可使用影像成果。此时，条件的设定应该满足原权利人的要求。对于由于复制行为产生了新的著作权的作品，应当由博物馆收取一定的费用，并且确定收费的金额、用途、审批方式、免费的范围，在收取一定费用的同时，保证一般公众能够合理地使用作品。有学者提出这种许可的模式会导致权利界限模糊，即访问者无法得知该作品是否在著作权保护期内，[43]从而可能导致混淆、扼杀知识的创造。为了解决权利界限模糊的问题，博物馆应该充分了解其文化资产的权利状态，将其文物藏品是否进入公众领域做好明确的标记，如美国大都会艺术博物馆对进入公有领域的作品标注Open Access（OA）；对于尚在公共领域或者其他使用受到限制的作品，应该标注使用的收费和使用的其它限制条件。通过对作品的明确标识，访问者在使用数字博物馆图像时明确了解自己的权利边界，对其行为具有可预见性，使用者不必为作品是否侵权而焦虑，能够更加大胆的使用作品，可在一定程度上推动知识的创造、文化的进步。坚持在公益性原则下适当收取费用，既能实现博物馆的公益性原则，没有减少公众的利益，又能为博物馆运营提供一定的资金，较好地实现了两者之间的均衡。
公益性和知识产权私权保护的矛盾不仅存在于博物馆的管理和发展中，大部分公共文化机构都存在类似问题。一方面坚持公共文化机构的公益性，另一方面要保证公共文化机构的持续发展，这成为困扰大多数公共文化机构的问题。因而，在实现博物馆公益性和知识产权保护的路径实现上，应该坚持系统性的考虑方式，结合一般公共文化服务机构的特点，融入到其它公共文化服务机构中去，整理出全面的解决方案，更好的实现公共文化服务机构发展与知识产权私权保护之间的平衡。
结语
技术的飞跃使数字博物馆已不再是新兴事物，传统博物馆在关注建构数字博物馆的技术议题时也应同步关注数字博物馆的潜在知识产权要素。博物馆应当进行文物藏品资产调查，充分了解自身的馆藏资源状态，在厘清文物藏品资产的前提下，预防数字化过程中的知识产权风险，同时梳理自身的数字化成果及其潜在的知识产权问题，防范于未然，也可利用知识产权动力为自身创造受益，使数字博物馆的数字资源转变为生产力。但在运用知识产权手段时，数字博物馆需要把握好其公益性质与知识产权私权保护之间的限度，避免权利扩张，使自身适应数字时代的节奏，以数字形式传播文化，以数字形式获取受益。
[1]文化法1.0时代至2.0时代实质是传统环境中线下创造、传播、利用、消费文化内容的方式向互联网环境下数字技术主导方式的跨越。相较于文化法1.0时代，文化法2.0时代主要存在以下四项特征：（1）内容及其不同组织在网络空间中的扩散；（2）新的传播、获取、消费内容的方式；（3）用户授权及中间人作用的削弱；（4）新的内容生产模式。（See Mira Burri, Global Cultural Law and Policy in the Age ofUbiquitous Internet, International Journal of Cultural Property (2014) 21,p.349-364.）
[2]记忆机构这一概念与我国公共文化机构的概念类似，但记忆机构一词在国内学术界鲜有提及。本文通过中国知网检索关键词“记忆机构”，未找到以“记忆机构”为主题的相关文献（检索日期为2019年1月16日）。相反的是，国外对于“记忆机构”这一概念的内涵多有阐释，如Guy Pessach介绍“记忆机构是选择、记录、研究、保存、索引以及发扬人类文化、历史叙事、个人及集体记忆等元素的社会实体”。（See Guy Pessach, Memory Institutions: Social Remembering,Privatization and Its Discontents, 26 Cardozo Arts & Ent LJ 71(2008), p.73.）较早的这一概念曾在美国图书馆和信息资源委员会(Council on Library and Information Resources, CLIR)1972年的报告中出现。（Libraries and Information Technology, A NationalSystemChallenge(1972),available athttps://www.nap.edu/catalog/20211/libraries-and-information-technology-a-national-system-challenge,last visited on Jan. 16, 2019.）后Lorcan Dempsey也将“记忆机构”这一术语引入图书馆和信息科学(Library and Information Science, LIS)中并广泛应用。（See Lorcan Dempsey, Scientific, Industrial, and Cultural Heritage: AShared Approach, available at http://www.ariadne.ac.uk/issue/22/dempsey/, lastvisited on Jan. 16, 2019.）
[3] Encyclopædia Britannica Online, available athttps://www.britannica.com/topic/virtual-museum, last visited on Jan. 16, 2019.
[4] See Werner Schweibenz, The “Virtual Museum”:New Perspectives For Museums to Present Objects and Information Using theInternet as a Knowledge Base and Communication System, Knowledge Management undKommunikationssysteme, Workflow Management, Multimedia, Knowledge Transfer.Proceedings des 6. Internationalen Symposiums für Informationswissenschaft (ISI1998), Prag, 3.-7. November 1998.
[5] See Sonia K. Katyal, Technoheritage, 105Calif. L. Rev. 1111(2017), p.1116-1117.
[6] See Ben Howell Davis, Digital Museums,Aperture Magazine, No. 136, Summer 1994, p.68-70.
[7] Canadian Heritage Information Network,available at https://www.canada.ca/en/heritage-information-network.html, lastvisited on Jan. 16, 2019.
[8]陈雪华：《台湾地区数位化典藏与资源组织相关计画之发展》，载《图书资讯学刊》2001年第16期，第51页。
[9]艾尔·戈尔：《数字地球——理解21世纪我们的星球》，王大力译自The Australian Surveyor,Vol. 43 No 2 June 1998, 载《测绘软科学研究》1998年第4期，第42-45页。
[10] Digital Preservation Survey: 2011Preliminary Results, available athttps://www.canada.ca/en/heritage-information-network/services/digital-preservation/survey-preliminary-results-2011.html#_Toc352950187,last visited at Jan. 16, 2019.
[11] Digital PreservationSurvey: 2011 Preliminary Results, available at https://www.canada.ca/en/heritage-information-network/services/digital-preservation/survey-preliminary-results-2011.html#_Toc352950186,last visited on Jan. 16, 2019.
[12]对于以下数字资产是否存在，被访问者作出相应回答。回答存在“难以恢复替代的数字资产”的被访问者有157位，回答存在“再数字化过程较为困难的数字资产”的被访问者有166位，回答存在“可再数字化的数字资产”的被访问者有213位，回答存在“馆藏管理记录”的被访问者有218位，回答存在其他文件的被访问者有140位，回答存在第一类及第二类数字资产的被访问者总和有323位。
[13] Digital Preservation Survey: 2011Preliminary Results, available at https://www.canada.ca/en/heritage-information-network/services/digital-preservation/survey-preliminary-results-2011.html#_Toc352950186,last visited on Jan. 16, 2019.
[14] See Emily Hudson & Andrew T Kenyon，Digital Access: The Impact ofCopyright on Digitisation Practices in Australian Museums, Galleries, Librariesand Archives，Legal Studies Research Paper No. 300.
[15] See Sharon Appel, Copyright, Digitization ofImages, and Art Museums: Cyberspace and Other New Frontiers, 6 UCLA Ent. L.Rev. 149(1999), p.151-152.
[16]中国青年网：《数字博物馆渐成标配（传统文化，创新发展）》，http://news.youth.cn/sh/201802/t20180226_11444311.htm，2019年1月16日访问。
[17]故宫博物院：《故宫博物院92周年院庆 “发现·养心殿——主题数字体验展”端门数字馆开展》，http://www.dpm.org.cn/show/246075.html，2019年1月16日访问。
[18]人民网：《国家博物馆文物征集背后的故事》, http://art.people.com.cn/n/2015/0923/c206244-27625071.html, 2019年1月16日访问。
[19] See Simon J. Frankel & Katherine C.Spelman, Introduction to Museum Intellectual Property (Copyright &Trademark), ST024 ALI-ABA 27(2012), p.4.
[20] See Sonia K. Katyal, Technoheritage, 105Calif. L. Rev. 1111(2017), p.1146.
[21] See Sonia K. Katyal, Technoheritage, 105Calif. L. Rev. 1111(2017), p.1146.
[22] See Michael Weinberg, 3D Scanning: A WorldWithout Copyright, Shapeways Magazine(2016), p.7.
[23] See Sonia K. Katyal, Technoheritage, 105Calif. L. Rev. 1111(2017), p.1146.
[24] Lucky Break Wishbone Corp. v. Sears Roebuck& Co, 2010 U.S. App. LEXIS 7196.
[25]中国法院网：《判赔46万 涉VR全景摄影作品著作权案一审宣判》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/04/id/3274191.shtml，2019年1月16日访问。
[26]人民网：《文物商标抢注，如何解》，http://zj.people.com.cn/n2/2016/0602/c186327-28441262.html，2019年1月16日访问。
[27]网易新闻：《十里红妆，七年没走完》，http://news.163.com/10/0722/06/6C65MPGL00014AED.html，2019年1月16日访问。
[28] Museum of Modern Art v. MOMACHA IP LLC, 2018U.S. Dist. LEXIS 173694.
[29]参见北京市东城区人民法院(2009)东民初字第01790号民事判决书。
[30]李春平：《知名旅游景点：为人作嫁几时休？》，载《中华商标》2007年第3期,第12页。
[31]魏敬贤：《文物管理机构商标注册问题——由“天下第一福”商标侵权案说开去》，载《中华商标》2010年第5期，第44页。
[32]参见孙昊亮：《博物馆知识产权法律问题探析》，载《科技与法律》2014年第6期，第944页。
[33]参见侯珂：《博物馆文物藏品的知识产权保护初探——由一起案例引发的思考》，载《广西政法管理干部学院学报》2010年第3期，第74-75页。
[34]关于域名法律性质的学说主要有暂时搁置说、民事利益说、知识产权说、权利否认说。参见邵培樟：《论域名的法律性质》，载《河北法学》2006年第6期，第143-144页。
[35]有的学者认为域名是一种全新的、独立的知识产权。（参见张乃根：《试析全球电子商务中的知识产权》，载《知识产权》1999年第3期，第17页；姜晓亮：《论域名权与商标权的冲突》，载《中国司法》2001年第11期，第36页；程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载《人民司法》2002年第6期，第54页。）也有学者虽然认为有必要将域名作为一种新的知识产权客体加以保护，但与商标权存在一定程度的冲突。（孙艳蕾：《浅议域名与商标冲突的法律构建》，载《科技与法律》2008年第2期，第83-86页；郭洪波：《商标权与其它标识性知识产权冲突问题研究》，载《法学》2005年第9期，第121-126页；吕晓东：《域名权与注册商标在先权的冲突及协调》，载《社会科学》2000年第9期，第44页。）还有学者认为域名属于商业标识权。（张玉瑞：《论中文域名的知识产权属性与立法、执法框架》，载《知识产权》2001年第2期，第7页。）
[36] San Francisco Museum of Modern Art v. JoshuaS. Drapiewski, Case No. D2000-1751.
[37]《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第十五条规定：“在依据本办法提出投诉之前，争议解决程序进行中，或者专家组作出裁决后，投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向中国互联网络信息中心所在地的中国法院提起诉讼，或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。”
[38]参见兰国红：《博物馆藏品影像化的法律风险及其应对》，载《中国博物馆》2018年第1期，第7页。
[39] See Ann Marie Sullivan, Cultural Heritage& New Media: A Future for the Past, 15 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L.605(2016), p.627-628.
[40] The Metropolitan Museum of Art：Terms and Conditions/Terms of Use,available at https://www.metmuseum.org/information/terms-and-conditions, last visited on Jan. 16,2019.
[41]来小鹏、杨美琳：《博物馆相关知识产权法律问题研究》，载《中国博物馆》2012年第4期，第66页。
[42]美国非营利性公共文化组织的资金来源，约半数为票房和其他销售收入，其余约40%为社会各界的捐赠，公共部门提供的资金约占10%。英国政府对于公益性和非营利性的文化机构提供部分财政资助，同时设立国家彩票基金用于弥补财政投资不足的问题。参见陈永正、董忻璐：《西方发达国家公共服务财力投入模式与借鉴（下）——公共文化和社会保障方面》，载《行政论坛》2017年第2期，第125页；《文化经费短缺难题如何破解》，http://culture.people.com.cn/n/2015/0312/c172318-26679542.html，2019年1月16日访问。
[43] See Amy Hackney Blackwell & ChristopherWilliam Blackwell, Hijacking Shared Heritage: Cultural Artifacts andIntellectual Property Rights, 13 Chi.-Kent J. Intell. Prop. 137(2013), p.161.