中南大学“第三届文化强国论坛”暨“文化与旅游融合发展的法律保障”理论研讨会
第三单元发言(四)
瞿昊晖(中南大学法学院讲师)
谢谢主持人,谢谢刚志教授,也谢谢各位专家和领导们来听我的一些不成熟的想法。此处我所提出的传统文化,可能比大家所理解的传统文化更为广泛。依照知识产权法律或者说是国际公约的规定,传统文化范围更为广泛,它不仅包括了传统的知识,就是非物质的文化遗产,也包括物质的文化遗产。这就出现一个新的问题,如何利用传统文化相关元素和内容,并界定产权。这是传统文化的现代化和国际化所必须面对的重要问题,现代化的产业发展需要明确的产权界定,例如民间文艺素材的产业化运用,都是借助著作权、商标权等诸多知识产权而成为明确的市场标的;国际化的文化输出也需要应对产权问题,例如国际汉方医药的研发与生产者多为韩日企业,成果表现为商业秘密、商业形象与专利权益等,国际中国元素的开发者多是好莱坞公司,成果表现为著作权、商品化权等。因此,中国传统文化的现代化和国际化应当注重产权保护,是立足本国的必然需求,也是面向世界的必经之路。
从现在的立法体制来说,各国所公认的对于传统文化的定义,来源于世界知识产权组织、联合国教科文组织的规定和公约。这些规定多是对传统文化的被动性的保护。被动性的保护多侧重于对文化资源的来源或者是身份的保护,但是并不涉及对财产利益和产权的制度设置。从产业发展的角度而言,更为行之有效的办法,就是世界贸易组织所确定的以知识产权制度为核心的传统文化利用机制,将,即传统文化处于不受知识产权保护的公有领域范围之中,而对传统文化的再创作、再利用成果体现为知识产权。从知识产权机制来说的话是没有问题的,非常干净利落的实现了传统文化产权的界定,但是它合理吗?不一定。以下用三个例子说明,第一,传统医药的研发。我们知道对于医药产业而言,相当部分的成本是搜寻成本,即找到有效成分。而传统医药,则是通过无数代人的亲身实验而得出来的一个结果,不少能够划定特定病症有效药物的大致范围或指明原料,而药企将原料的有效成分提取出来就变成他们的药品专利;第二,传统农业植物新品种的开发。农业育种企业将很多传统农业所所种植作物的优良品质提取,获取更加优良的植物新品种,并通过基因锁等技术手段,使用原始的种子的农民没有办法继续留种使用;第三,传统文艺的作品创作。用现在的热门的话来说,花木兰是迪斯尼的一个非常大的IP,不过,我们可以看得出对花木兰的人物形象的塑造、故事背景,其实包含了西方对我们东方人的偏见,比如咪咪眼啊之类的,也涉及对传统文艺内容的歪曲。上述问题则提出了一个设想,能否通过一个产权设置来明确我们对于这些传统文化的元素上的基本的权利。当然,对此存在很多争议:第一,主体的争议。因为传统文化很难归结于个人,那么作为集体、社群的权益则如何来划定主体范围;第二,权利的争议,传统文化的来源、身份、归属等近似于著作权的保护作品完整权或是保护传统文化的完整权益,而不涉及财产权益;第三,利益分享的争议。在产权制度设置之后,必然存在相关传统文化的市场盈利,如果是社群为主体的权利,就产生了盈利分配的问题。
除了当前的我们对民间文艺表达,还有知识产权保护,针对传统文化的产权保护则需要考虑制度设立的现实与规划。这就涉及三种关系,其一,既有规则和未来权利。新型产权的创设应当与现有权利形成共存局面,需解决与知识产权等既有规则的冲突可能;其二;集体公益与私人权益。新型产权的创设能够为个人权益,需要解决其与集体权益产生的冲突;其三,本土构想和国际通则。传统文化保护走出国门,则其制度内容应当成为国际间的共识,产权设置也应当经受住WTO体制争端解决机制等考验。当前可从如下几个方面完善传统文化财产权益的保护,第一,传统文化知识产权保护机制的完善。针对利用传统文化的知识产品创造,可考虑建立汇报机制,比如在相关的知识产权研发的过程中,最后形成产品的来源进行汇报,使用了哪些元素进行汇报,或者使用了什么样的遗传资源进行技术开发进行汇报。这还包括获利之后如何分配利益的基本规则。在适当情况下,则考虑通过条例设立传统文化专门权利保护机制;第二,传统文化的竞争法保护机制。某些传统文化元素或内容的大规模运用是否可以通过竞争法予以保护,或通过不正当竞争的一般条款去避免或遏制对传统文化的歪曲式利用;第三,传统文化的权利限制的制度。这就涉及其它的社会公众的免费使用与补偿使用。例如参照知识产权法定许可,使用传统文化使用的主体需要就是支付费用给一个机构或组织,然后通过这个基金的利用去补偿传统文化的社群群体;或是参照著作权集体管理机制,进行传统文化利用与管理的机制创新,立一个独立的机构来负责对传统文化的利用、索取报酬和维权;第四,法律责任的完善。即针对传统文化侵权与保护所涉及的民事责任、行政责任,甚至是刑事责任相关的构建。最后一点,当我们提传统文化的时候,存在特定的价值导向和政策目标,它必然是体现了我国的国内的需求或者政策。我们应当就是通过各种手段使它成为一个国际的通则,就比如说法国最早提出的文化例外就已经奠定一个基础,就是说文化处于市场经济之中,但不能被以市场经济的名义而滥用,而造成对外的社会文化利益造成损害。那我们想一下,在传统文化产权的构建的中,能否进一步推动文化例外的发展,将我们所设想的产权保护机制能够在国际的论坛,国际的组织甚至相关的会议中来提出来能够为发展中国家、发达国家所接受。这是我的一点想法,谢谢。