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文化权利的规范建构
时间:2016-04-21 浏览:1021 来源:中国文化法研究中心会议资料 作者:涂云新

谢谢汪老师,我的主要研究方向是比较宪法、人权法学和教育法学。感谢周刚志教授给我这样一个学术后进这样一个难得的学习机会。我向会议提交的论文题目是“文化权利的规范建构——人权公约与实证宪法的法律交错适用”,这是一篇已于2015年年初发表在《复旦大学法律评论》上面。非常抱歉,本想就之前的一些学习心得,撰写一篇新的“文化宪法”的文章,由于水平有限和时间紧张,没有来得向会务组提交一篇新的没有发表的文章。现在提交给会务组的文章出现在论文集的第112页到第146页。之前这篇论文的中的观点的形成还需要感谢武汉大学秦前红教授、中国人民大学王旭教授还有黄明涛博士对我的教诲、指导和帮助。这篇论文稍微有些长,根据会议日程安排,我控制好时间,打算从四个方面或者说四个角度来提炼我想要表达的核心的论证和核心的观点,最后我会得出两个结论。 

第一个方面,我想要交代这里面的“问题是什么?”,换句话说,我们需要弄清楚这是一个理论问题还是实践问题,这个问题对于我们关注的“文化宪法”这个主题为什么重要?它到底有什么样的理论或者可能的实践价值?我们都有一种感觉,那就是在探讨文化法律制度的时候,我们立刻感觉到“文化”这个大的主题实在内涵太丰富啦,丰富到我们都难以从一个概括的角度去把握它。 

我从前几位老师发言中学习了很多,也收获了这种感想,那就是文化法律制度的构建面临着太多的实践方面的问题。但是这些角度都不阻碍我们从理论的角度去反思这些实践问题。空想社会主义思想家圣西门说过,将来的社会中,“人的统治”将彻底让位于“事的管理”(The Government of Men Will Be Replaced by The Administration ofThings)。也许确如那样,以后我们面临的是事情的管理,事务的繁杂需要管理,管理本身都代替了统治。应付事务的管理都可能到达了这样一种程度,人们无暇去顾及和关注统治本身的正当性,或者正当性的问题让位于管理的问题,或者是被遮蔽了。文化法律制度的问题何尝不是这样呢?我想做法学的人一旦一旦遁入到文化法律规制或者管理这个领域,马上面临的是一个更加纷繁复杂、千头万绪的世界。法律制度本身的就在建构中,再用这个正在被建构的制度去试图覆盖文化生活当中就更加复杂了。如果要更好的探讨文化法律体系的建设问题,我们面临的第一个头等大事就是,要去建构什么?客体是什么?更大的问题是,什么是“文化”,乃至什么是“文明”,我们知道在这个领域当中,什么是文化这个问题就是一个争执不休的难题。文化的定义数百种之多,就连专门从事文化研究的学者都很难有一致的说法。转到文化法律制度领域,我们所想要规范的东西其实决定了我们想要规范的方式和方法。比较科学合理地界定论域是学术探讨的前提,同样,科学合理地界定规范的对象也是我们探讨文化法律制度的前提。关于文化一词在概念上的争论转而成为一个“人们在何种意义上适用它”的问题。这里所要探讨是文化权利,其中不可回避的问题就是当文化成为一种权利的客体和指涉对象时,如何从法理上界定这种权利的内涵和外延。我是从1966年的《经济、社会、文化权利国际公约》、2001年的《世界文化多样性宣言》和2007年《弗里堡文化权利宣言》这种人权法的角度和德国基本法中关于“文化国”规范内涵限定的比较法角度将文化法律制度中的文化进行初步限定的。文化权利中的文化在我粗浅的的理解和限定看来就是指,人们在文学、艺术、信仰、族群生活等精神层面成就的总和,它最显著的特征是文化具有多样性。当然,这是一个“见仁见智”的问题,大家都有关于文化法律制度中“文化”这个概念不同的见解,在庞杂的国家政策、公共政策、立法动议、文化执法当中,我想我们不单单面临管理、管制、规制、立法、司法、执法等特别迫切的现实问题,但是这些问题都不妨碍我们还需要反思我们探讨的问题背后的宪法和法理根据问题,我们要建构文化法律制度的正当性基础是什么。那么我从宪法学的角度,从一个学术后进和研究者的角度,我认为一个更为重要的理论问题,文化权利本身是否被建构起来,最终影响到文化法律制度具体的立法、司法和执法的问题。接下来,我们可能就要回答它的法律渊源是什么,它的法律基础本身是否足够牢靠。

第二个方面,文法法律制度的法源是什么。宪法规范,特别是第四十七条,这是显而易见的,是文化权利立法的最高的法律规范、最高的法源。但是在文化权利探讨当中,我们如果去观察我们宪法的整个条文和结构,我们会发现,其实不只是四十七条,还有我们的总纲当中的基本国策条款规定了我们的文化基本国策,比如宪法规范的第十九条至第二十四条。那么在这点上,我比较赞同王锴教授的观点,我们的文化宪法的法源其实主要是两个,一个是总纲当中的文化基本国策条款,另一个是第二章公民基本权利当中的文化基本权利条款。在文化权利条款当中,王锴教授讲到是学术自由和艺术自由两块。我觉得他可以把第四十七条做扩大解释,文化权利可以扩大到教育、文学、科学创造、艺术创作,甚至可以宗教作为一种文化现象予以法律上的保护和规制,这些都可以成为文化权利规范的“射程范围”。那么,文化法律制度中的法渊其实形成了朱兵主任所提及的,它形成了一个以宪法为顶点的、以文化基本法为主干,以地方性法律法规、自治条例和单行条例、行政法规乃至特定领域主管部门的行政规章补充的法律体系。这第二个角度,就是我想要探讨它的主要的法律渊源。

第三个方面,需要从理论上探讨文化权利的属性。如果探讨它的属性,它是积极权利还是消极权利,应该从国家义务的层次角度去反观权利本身的内容。因为权利对应的是义务。那么对于任何形式的权利来说,或者基本权利,乃至人权。国家都有三个层次。A,尊重的义务,它对应的是基本权利的防御功能,也就是文化权利建构之后就形成了国家公权需要克制自己肆意干涉公民基本权利的铁笼子。这是基本权利的防御功能,是从国家的尊重义务推导出来的。B,保护的义务。公民的文化权利受到侵犯的时候,国家不应该“隔岸观火”,应该提供保护和救济,这同样也形成了文化基本权利对国家公权力约束的制度铁笼子。C,实现的义务。这一层义务对应了文化权利建制过程中,不仅要求国家不能肆意的干涉公民的文化权利和自由,而且要求国家通过财政、经济、物质给付创作一种文化权利能够实现的体制。比如说,文化的财政投入,教育的财政投入,宗教科学艺术都需要财政投入。文化设施的创设,它对应是国家的积极给付义务。由此,我们可以推导出来文化权利的两个属性,它兼具消极属性和积极属性。文化权利包括积极文化权利(Positive Cultural Rights)和消极文化权利(NegativeCultural Rights)两种类型。其中,积极文化权利包括:(1)请求国家为一定给付义务的请求权;(2)平等、多元文化制度的创设权;(3)请求国家排除第三方(私主体)文化干涉和侵犯的请求权。消极文化权利包括:(1)公民或团体享有文学、艺术和科学创造的自由,国家不得肆意干涉和限制;(2)国家尊重公民或团体的文化自我决定和自我实现。

第四个方面,文化权利的主体问题。在我的论文中,我粗浅的认为它的主体既包括个体又包括集体。文化权利包括个体文化权利(Individual Cultural Rights)和集体文化权利(CollectiveCultural Rights)两种类型。文化权利作为个体权利的规范内容包括:(1)参与文化活动和文化生活的自由;(2)分享文化利益的权利;(3)文学、艺术和科学创造的自由。(4)对任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益,享受被保护之利。(5)文化权利涉及宗教信仰自由和宗教活动自由。同时,文化权利作为集体权利的规范内容:(1)人民的文化自决权;(2)文化资产和遗产受到保护的权利;(2)土著人/少数民族的群体文化权利;(4)文化教育权。说文化权利是个体权利的例证是“《人秧》侵权事件”。这个案件涉及公民的文学创作作品映射他人、影响到他人,那么这位公民的这种创作自由是否受到法律保护的问题。说文化权利是集体权利,我找的案例是“乌苏里船歌案”。该案涉及到特定少数民族对乌苏里船歌的知识产权归属问题,从文化宪法的角度来讲,该案间接的应该承认了文化权利主体可以是集体。在权利的逻辑上必须认可少数民族是这种文化权利的主体,然后才能开始在这个逻辑主线上向下游去探寻少数民族特定文化样式具体的代表着或者执行者。从人权法的角度来讲,欧洲人权法院在穆勒诉瑞士案(Müller and Others v. Switzerland)当中肯定了个体文化权利,该案中艺术家穆勒所参加的画展是一个公开的活动,该活动组织方没有事先告知画展的参加者和参观者任何关于同性恋的警告,但是穆勒的作品却被活动主办方没收了并且瑞士当局启动了对穆勒等人的刑事控告。在穆勒穷尽瑞士当地的救济后,他向欧洲人权法院请求人权法层面的国际救济。虽然欧洲人权法院最终判决瑞士胜诉,但是法院同时肯定了在艺术创作和活动自由的领域,《欧洲人权公约》第10条所保障的言论自由可以覆盖到艺术表达上来。在比较法上,日本的二风谷判决涉及到的是原住民的文化权利的保护问题。

基于以上上面四个方面的论点,我得出了两个结论。第一个结论就是,要建构一个文化权利的法律结构或者法律秩序,需要在更高的层面上,也就是要把部门的文化行政法规向上推进,推到文化基本法,再推到文化宪法和宪法文化国的角度来进行一个“通盘考虑”。再有就是,国家必须保持一种中立性的立场,即使国家和社会存在着事实上相对强势的文化,但一个遵循法治的政府不得贬损某种特定的文化更不能着力强化某种特定的文化。国家必须作为“所有国民的国家”不受特定文化社群(尤其是多数族群的主流文化)的影响,而促进多元文化的最大可能自由开展。国家应该是一个促进多元文明的国家,而最大可能的展开和实现的这样一个国家。 

第二个结论是,文化权利规范建构的主体,可以认为文化权利涵盖个人主体和集体主体。从文化权利的规范功能上来讲,它一方面划定了国家公权力和公民权利的一道边界,创设了一个法律秩序,防止国家肆意干涉公民的科学文化艺术创作自由。另一方面,它又形成了一个另外一个法律秩序,文化权利要求国家给予一定的经济和物质给付,保证公民的文化权利实现。最后呢,所有文化权利的探讨在于为文化法律寻找一个权利正当性的根据。我的粗浅理解就是,这种结构的形成,这种建构的努力最终在于以文化的“自我决定”和“自我开展”为核心的权利体系,这样才有利于建设一个大发展、大繁荣的社会主义法律文化体系。

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