许娟教授（上海对外经贸大学法学院教授，博士生导师）：感谢周刚志教授的邀请，他的向心力把我从海边被海风吹来了。我们那边有两个大的会议，一个是近现代法制史和一个近现代法律思想史，无论是近现代史还是思想史，都跟刚志教授的文化法没法比，因为他更加的脚踏实地。他探讨的是一个当代问题，而且特别新锐的问题引发我太多思考，所以我奔过来，开讲之前要感谢主持人给我这个发言的机会。

我的今天报告的题目是《中国法文化的二元结构及其冷热保护机制》，之前我提交的论文是《论异族通婚的分离变量与同一变量》，之所以不是论文集的论文，是因为法文化二元结构更加契合本次论坛的主题，由于是我国家社科基金的结项著作的理论框架，故而没有收录在论文集。

我报告分为五个部分，第一个部分是理论框架，法文化有很多理论，我主要说说两个理论，一个是理性选择理论，其主旨是“法文化是理性选择的产物”，理论选择解释文化的功利主义取向颇受诟病，故而我选择了第二个理论，即生态选择理论，在这个理论框架下，把法文化看成是竞争下的产物，比方说两千年前，儒家对法家的优势地位是在竞争中产生的，30年改革开放后法治文化对传统文化的优势地位也是在竞争中产生的，而今天法治文化对传统文化的竞争地位，其后面是多种力量的，比如说国家、政党、政治力量的推动。上个单元向才平处长提到毛时代看似破四旧和摧毁宗族组织，但由于强的组织能力和动员能力，相反不期然地保护了非遗，这推力不是自然产生的，这其实国家政党的推动。为什么就是说现在尽管非遗保护的立法加强了，但反而没有毛时代那么强了，是什么原因导致的呢？我们当然会从市场经济的冲击找原因。非遗保护的困境是在市场化机构下是人性的选择，还包括结构性的选择错位导致。非遗的一种典型的少数，保护少数派与经济全球化普世标准而言就是一组天然的矛盾。当然这里还有文化选择问题，比如传男不传女这样文化选择的阻力。从非遗的文化特性而言，在现代性进程中，即从晚清到民国一直是处在文化焦虑之中，是近现代中心文化的一个转型，转换成一个话语，就是儒法之争、现代之法与传统伦理之争，这中间的话语非常复杂，而我有一个比较清晰的理论立场。一般做学术很忌讳直接站明立场，但我觉着在这上面不清晰就代表没搞清楚，而我非常清楚的选择了这个理论，不讳言来表达我的理论前提、理论选择，表达我的文化自信、理论自信，有信心以有逻辑的体系去论证。当代的各种民族主义以文化多元主义、文化相对主义，以及新文化绝对主义的变种出现，经历了文化民族运动之后，我又反转回到了自然法的普世性标准和现代文化的有限植入。去民族主义的自然法学价值立场回应了上一单元向才平处长的法理困境，同时也回应了禹建湘教授的乡愁困境，也回应了胡平仁教授的作为文化传统的认识和转换碎片化问题。有了一个清晰的理论支点后，我开始做第二部分的处理。

第二部分，我提出的是中国法文化的二元结构，这样的一个结构其实是多维的，多面性的。第一个是如何面对在记忆潮和传统潮中的传统的多样、反复的在场。在西方，我们人民在宪政时刻在场意义重大，正如刚志教授说过阿克曼教授的我们人民在场，在我国，儒家的隐形在场与政党体制的在场令人民无法在宪政中在场，所以，中国法文化的结构与西方的宪政文化迥然不同，我把它表现为三个方面的在场，从时间、空间文化、地域民族、族群的在场。第一在场就是引儒入法或外儒内法，儒家在现代性并没有完全退场，以在场或隐身的在场出现，今天仍然以外儒内法或引儒入法的方式存在。第二个就是城乡二元结构，流动的现代性和凋敝的农民阶层，以至于有人说“新农民阶层”或者“理性的小农”之类，这些就是城乡二元结构，邓小平主义之后几乎被打破，由于时间关系不铺陈。第三个汉少二元结构，比如在蒙古对狼图腾的有意识的保护，这种保护能不能作为一种强有力的国族意识的建构，我认为是可以平等建构、一体化建构的。

第三部分讲冷热机制。法律是冰冷的、机械化运作机制，在现今法律的剧场化和法律保护是有局限性，作为冷机制它是有问题的。作为热机制，文化的法律保护实质是法律内蕴的文化解释。我把文化成为热性，法律成为冷性。

第四部分主要有冷热交替或者冷热不均的问题产生。第一个是文化绝对主义和冷机制的保护，我主要反对绝对的保护主义，第二个是文化绝对主义和热机制的保护，我反对绝对放任主义。第三个国家保护与公民不在场的情况下，一般而言冷热也会交替，还有就是热机制的暖化，比如地方化标准不当的法律国际化问题。第四个就是冷机制的热化，就是国际标准和法律的类化，时间关系不铺陈来讲。

第五部分是热保护定位问题。一般来讲绩效方面一定是产权的，而产权是古语有之的，无论哪个朝代，秦汉以来产权是等距离的保护，现在而言产权保护也要有这个定位。再一个文化爱国主义的地位，用历史文化去书写政治国家，去建构文化保护的原则，书写方式在文化法律保护上是遵循文化的自然权利。第三个是国家高度保护定位，这里面组织保护比个人保护更重要，国家的鼓励保护对组织保护十分关键。

综上，文化宪法在这个中间起到文化书写、历史书写、宪法书写的作用。实际上宪法书写在我看来是一种历史书写国家的。在我们这种不断的再现文化记忆的不断融合、选择。我们以五十年、一百年的后现代记忆不断去书写现在的民族记忆，都在宪法中得以再现。在现代国家中是在场，这种在场的话将会是一种结构的中间，不断去建构、冲刷这股浪潮，而一浪浪的推动今天文化保护的格局。

时间关系，我的报告就到这里，请大家批评指正。