摘    要：

附属立法、行政执法、司法适用等是旅游法实施机制的传统形态。国务院深入推进“放管服”改革、旅游新业态不断呈现及倡导文明旅游的今天,对旨在保障旅游基本秩序的旅游法传统实施机制进行创新,使旅游法实施在满足基本功能基础上承载促进旅游发展功能,成为旅游法制发展的客观必然。旅游法实施机制在新时代要顺应政治、经济、社会发展需要,发挥促进旅游发展之效力应遵循效益原则、激励原则与规制原则,需融通标准与政策型构激励促进机制、强化相关主体协同健全协商合作机制、藉由流程再造完善实施评价机制。

作者简介：汤静,女,湖南师范大学法学院博士研究生,湖南师范大学旅游学院副教授。;

收稿日期：2019-08-31


The Theoretical Logic and Realistic Path of the Innovation of the Implementation Mechanism of Tourism Law
TANG Jing
School of Law,Hunan Normal University College of Tourism,Hunan Normal University
Abstract：
Subsidiary legislation,administrative law enforcement and judicial application are the traditional forms of the implementation mechanism of tourism law.Today,when tourism reform islargely encouraged and new business types continue to present,it is necessary to innovate the traditional implementation mechanism of tourism law aimed at ensuring the basic order of tourism,and it is an objective necessity for the implementation of tourism law to carry out the function of promoting tourism development on the basis of meeting the basic functions.In the new era,the implementation mechanism of tourism law should meet the needs of political,economic and social development,following the principles of benefit,incentive,and regulation.It is necessary to integrate the incentive promotion mechanism of standards and policies,strengthen relevant subjects to cooperate and improve the consultation and cooperation mechanism,and improve the implementation and evaluation mechanism through process reengineering.

Received： 2019-08-31


旅游法实施机制是使“纸上的旅游法”变为“行动中的旅游法”,进而使旅游法制取得实效的制度安排。出台于我国旅游管理体制改革完善时期的《旅游法》明确规定了保障旅游基本秩序的附属立法、行政执法和司法适用等传统类型实施机制,为旅游法实施提供了常规运行模式。然而,随着其后国务院“放管服”改革的深入推进,旅游业大发展呈现出多种旅游新业态,如何藉由旅游法制实施达致促进旅游发展之效果更加引人关注。旅游法实施机制当在提供法制常规运行模式基础上,更多关注促进旅游发展实质效果,其制度创新与发展成为不断开展的实践,探索旅游法实施机制创新成为提升旅游品质的时代话题。

一、旅游法实施机制创新的实践动力与理论逻辑
“法律随着它所调整的社会运动的主流向前发展。”[1]党的十八大后,我国的政治经济文化体制发生了深刻变革,旅游业在这变革过程中获得了飞跃发展,旅游法制实施的现实基础与条件也相应变化,在回应变化着的实施基础与条件中,旅游法制实施机制正逐步发展并衍生出新类型。

政府职能转变过程中,国务院推行的“放管服”改革是推动旅游法实施创新的重要实践基础。《旅游法》颁行两年后的2015年,国务院首次提出“放管服”改革,要求政府转变职能、简政放权,其后推行了一系列减少行政许可、取消资质资格要求的激发市场主体活力的举措,旅游法制相应进行了修订完善。2016年,国家修改《旅游法》废除领队证行政许可;国务院修订《旅行社条例》取消旅行社设立前置许可程序;随后,当时的国家旅游局废止了《导游人员管理实施办法》和《出境旅游领队人员管理办法》,旅游法制呈现放松规制态势。党的十九届四中全会进一步强调“深化行政审批制度改革,改善营商环境,激发各类市场主体活力”,放松对旅游规制的进程进一步加快。放松规制下的旅游法制在通过传统机制实施中推行旅游法治的同时,必然创新运用公平竞争、条件优先、政策扶持等方式对旅游法主体践行旅游法制行为进行政策鼓励与优惠,进而全面激发市场主体活力,《旅游法》个别条款规定的激励制度将在实施中创新成激励促进新机制。

“放管服”改革推动下的旅游新业态和市场作用的更大发挥构成旅游法制实施机制创新的直接动力。“放管服”改革在一定程度上是理顺政府与市场的关系,更大程度发挥市场在旅游资源配置中的决定性作用和激发市场主体活力。市场主体作用的更大发挥客观上要求旅游市场在遵循法律规范的基础上,强化市场规则对旅游业的引导功能,破除行政干预和门票依赖模式下的地区垄断和行业垄断,行业协作与跨区域协同成为推动旅游法制实施的又一方式,创新协同合作机制成为发展方向。市场主体活力之激发使旅游新业态日渐增多,红色旅游、全域旅游、高端定制旅游、研学旅游、虚拟旅游、主题旅游的新样态或业态不断呈现,促使旅游行政管理演化为旅游大众治理。大众治理样态下的旅游活动中,更多地发挥旅游行业组织的自律管理功能及政府提供更有助于旅游业发展的服务成为客观必然。推动旅游行业服务标准的制定和提供公共服务设施、政策引领与激励成为保障与维护旅游大众治理的有力工具,更呼唤激励促进机制推动旅游法制有效实施。

破解旅游业迅速发展和新业态下的“不文明行为”成为旅游法实施机制创新的又一动因。近年来,在旅游业迅速发展、出游人数不断增加的同时,旅游不文明行为不断曝光,尽管不文明行为本质上属于道德范畴,却影响和妨碍法制实施。道德作为通过社会舆论对人们行为发生约束与影响的社会规则,不易转化为“控制性”社会规则——强制性法律规则,难以通过正式规则发挥作用。创新规则表达形式,将旅游文明行为准则和社会公德转化为“促进性规则”,成为遏制不文明旅游行为不断推进的实践。2016年8月,原国家旅游局发布了“中国公民文明公约”,新规则推动了相应实施措施的发展。2018年文化和旅游部印发了《旅游市场黑名单管理办法(试行)》,以激励促进机制实施“促进性规则”。实践证明,激励促进机制有助于推动“促进性规则”实施,其发展完善成为必然趋势。

旅游业发展的实践基础与条件变化是推动旅游法实施机制创新之实践动力。而从理论视角看,机制、体制、制度的内涵及其关系决定在旅游法制和实施体制完善后,实施机制创新成为其有效实施的关键点。旅游法实施制度(System),主要指正式制度。鉴于我国旅游领域实际上起作用的主要制度类型包括正式公布且要求全面贯彻实施的国家旅游法律、旅游政策和行政规范性文件。因此,这里的旅游制度主要是以《旅游法》为核心的法律体系及与之相适应的政策文件系统。体制(System),一般指建立在正式制度基础上的作为不同领域和不同组织间地位、权责等基本关系的整体性架构。可见,制度与体制之间相辅相成:体制依靠制度以维系其合法性和规范化,制度通过体制发挥功能,二者的存在形式都具有规范、明确和静态的特征。机制一般是指机器零部件之间的构造和工作原理,后来被广泛应用于自然科学和社会科学,说明事物和社会的部分与整体之间、特定对象内部组成部分或结构要素之间的相互作用、相互制约的关系及其实现特定功能的方式。相对于制度和体制,其显著特点在于动态性和实践性,即通过制度确立的目标、动力和路径的相互作用,使制度运行起来,维系、规范和调整相关主体间的关系,实现预期目标的过程。这在根本上决定了机制对制度实施和体制运行的枢纽地位和关键作用。从法律的存在方式而言,制度和体制相当于“纸上的法律”,而机制类似于“行动的法律”。由此,机制是制度的具体、动态和现实的转化,离开了制度确认,机制就无法可依,缺乏存在的前提;而缺乏机制或者机制不健全,制度就会虚置,徒有其名。机制一方面有赖于体制提供的运行框架,也就是说体制从整体上决定了机制作用的范围和创新的空间;另一方面,机制对自身所依附的体制也有一定的反作用,既可以促进也可能制约体制的完善和发展,最终影响制度功能的实现。在制度转化、实现的过程中,体制与机制类似于骨骼与肌肉、肌腱、韧带的关系,有机协调共同致力于人体的运动功能的实现[2]。就《旅游法》实施而言,《旅游法》立法本身的科学性及其2016年、2018年两次修改的与时俱进性,为《旅游法》实施体制和运行机制提供了较好的制度基础。随着《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》《深化党和国家机构改革方案》《关于深化文化市场综合行政执法改革的指导意见》(中办发[2018]59号)的全面贯彻实施,各级人大、政府进行相应法律、法规的立改废工作和机构重组、职责调整和人员转隶顺利完成。应该说《旅游法》实施的制度和体制方面的主要瓶颈基本突破,实施机制问题已成为影响《旅游法》有效实施的关键要素,其必然随着制度、体制的完善而发展。

二、旅游法实施机制创新应遵循的原则
旅游法治发展推动机制创新,而旅游法实施机制的创新,既涉及旅游法制实施主体、方式与程序的健全与变革,也涉及制度有机运行的动态过程,通常以一定的基本原则指引为基石与基点。旅游法实施机制创新的根本目的在于有力推动旅游法制有效实施、保障旅游市场秩序,进而激发市场主体活力,提升旅游品质与效益。主要原则应包括效益原则、激励原则与规制原则。

(一)效益原则
效益,是管理学中常用的词汇,“最早用于投资项目管理、人力资源管理等方面,后来又被运用到公共管理当中”[3]2。在行政领域,效益往往被称为“绩效”,但不管是“效益”还是“绩效”,其实都是衡量产出与投入、实际与预期的数量关系的特定用语。而在旅游法领域中,效益原则是指旅游法实施机制的创新需要遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的综合目标体系,其实际上对旅游法实施机制的实际效果与实践目标提出了符合旅游法发展的新要求。

首先,社会效益是目的。在旅游法实施机制的制度化运作、改革与发展进程中,社会效益作为党和国家意志与广大人民群众意愿和需求高度统一的体现,主要表现为两个层面:一是制度化层面的社会效益,主要体现为各类旅游法律规范政策所构成的制度体系对社会及其成员的规制与指引。这是社会效益的“投入”端、“预期”端,属于社会效益的成本范畴。二是实际运作层面的社会效益,主要表现为旅游法制度体系的实际运作,以及旅游法实践中未被制度化的规则与实际需求。可见,该层面既包括社会效益的实际“产出”端,又将已经付诸实践或期待被付诸实践的社会需求纳入其中,是鲜活社会实践与客观社会需求的统一。从两个层面的合体来看,社会效益之所以是效益原则的目的性要素,来自于社会效益对法律实施与社会需求而言的根本性地位,任何推动旅游法律实施机制的创新性实践,都必须基于社会效益这一根本价值要求。

其次,经济效益是支撑。所谓经济效益是支撑,意指旅游法律实施机制创新的效益原则需要通过产业发展的经济效益获得支持。这不仅符合“效益”一词在管理学、行政学领域的传统定义,同时也不违背我国旅游法对旅游业发展促进的制度初衷,何况旅游业本身作为一种社会产业和经济活动,必须要有经济效益作为支撑。其重要性体现为两个方面:一是经济效益是旅游业健康发展的晴雨表。旅游业属于消费产业,是重要的现代服务业,而且“旅游业资源消耗低、关联产业多、带动作用大”[4]10,旅游业及其从业者群体能否在旅游经营中获得经济效益,不仅关系着产业发展的前景和从业群体的活力,更是奠定了整个旅游产业的物质支撑力。二是经济效益是旅游法实施机制是否恰当的试金石。实践证明,任何部门法所调整的产业与经济活动都会对该部门法的发展,尤其是法律实施机制的改革与发展产生明显的反作用。因此,在法律实施机制运用是否得当这一关键问题上,完全可以从旅游业的发展状况中得到基本的结论,并在经济效益的支撑下推动旅游法实施机制的创新。

最后,生态效益是保障。生态效益作为效益原则的保障性要素,突出的是生态效益对旅游业发展和旅游法实施机制创新的保障性功能。重视生态效益,既是贯彻绿色发展理念的重要体现,也是建设生态文明的基本前提,更是“建设美丽中国,努力开创社会主义生态文明新时代”[5]的必然之义。从旅游法实施机制的内在要求看,落实生态效益的保障性地位,需要从以下两个方面着重把握:一是认识生态效益与经济效益的一体性。“金山银山和绿水青山的关系,归根到底是正确处理经济发展和生态环境保护的关系。”[6]244-245习近平总书记从生态效益与经济效益一体性的本质出发,生动形象且入木三分地提出了“绿水青山就是金山银山”的重要理念,指出了生态效益与经济效益既不能相互代替,也不能相互对立的辩证关系。二是认可生态效益对社会效益、经济效益的推动性。在工业文明之前和工业文明的早期,生态文明不仅是无偿的,甚至被认为是无限的,经济效益的获得与生态效益的放弃往往被认为是不可兼得的。但是,随着社会认识的不断提高而逐渐发现,经济效益的增长不仅不能以牺牲环境效益为前提,相反,环境效益可以推动社会效益、经济效益的提升,而且“坚决摒弃以牺牲生态环境换取一时一地经济增长的做法”以及“推动形成绿色发展方式和生活方式”[6]247等重要认识,已逐步成为全社会的基本共识,生态效益的保障性日渐突出。旅游法的实施必然要有助于保障旅游活动的生态效益并通过实施机制达至此目标。

(二)激励原则
作为旅游法实施机制创新需遵循的一项基本原则,激励原则不仅体现了社会主义市场经济体制下法律实施活动对旅游业涉及的市场经济规律的遵循以及市场参与主体的尊重,而且还表现为旅游法实施机制对旅游业活力的释放效应与动力的激发功能。从作用形式来看,激励原则在旅游法实施机制的创新进程中主要有以下两种作用形态。

第一,活力释放效应。
活力释放效应指激励原则对旅游法实施机制中现有客观方面的积极要素所产生的“松绑”效果,从而在最大限度上推动旅游业发展与旅游法律规范实施的作用形态。根据旅游法实施机制的相关理论与实践,活力释放效应中的“活力”(积极要素)主要存在于以下两个领域:一是市场作用领域。社会主义市场经济虽然在制度本质上不同于以往的市场经济,但在规律方面依然遵循市场经济的基本规则。激励原则就是要在旅游法实施机制的创新中,为符合制度发展的市场松绑,最大限度释放市场活力。二是旅游业的产业发展。旅游业是旅游法实施机制的基本关注对象,由旅游业的发展所形成的旅游产业是目前该领域较为活跃的因素,激励原则在这方面的作用就是要激发产业优势,释放产业能动性,推进旅游产业发展。

第二,动力激发功能。
动力激发功能指激励原则对旅游法实施机制中相关主体的主观能动性所产生的导向性作用。就旅游法实施机制而言,动力激发功能主要作用于以下三类对象:一是旅游从业者。旅游从业者是旅游活动的主要组织者、经济受益者与风险承担者,旅游法实施机制的创新必须高度重视旅游从业者经营动力的激发。从当前旅游法规范的视角来看,激励原则对于旅游从业者的动力激发功能既有正向激励的形式,例如保护、支持、鼓励、奖励等,也有负向激励的模式,例如罚款、没收违法所得、暂扣或者吊销证照、责令停业整顿等。但无论是哪种激励形式,其初衷均是为旅游从业者的经营动力提供正确的导向。二是旅游者。从旅游作为一项社会经济活动的本质来看,旅游者是旅游活动的积极参与者,也是旅游活动中权益易受侵害的一方,其参与法律实施机制创新的动力来自于旅游者自身经济利益以及与旅游相关利益的实现期待;而从法律关系的角度来看,旅游者是旅游法律关系的基本主体,旅游者作为旅游活动的首要利害关系人,虽然在旅游活动中往往以旅游服务合同当事人的身份参与到旅游法的实施中,但也正是这一缘故,激励原则的动力激发功能对旅游者的作用期待具有了其他主体所不具备的亲历性与坚定性。三是规范实施者。所谓的规范实施者是一个广义的范畴,既包括行政执法者(执法机构与执法人员),也包括司法适用者(司法机构与司法人员)。这是因为无论是行政执法,还是司法适用,对于旅游法实施机制的制度化而言,这两类主体均是规范实施者的角色,虽然它们不是旅游业的相关主体,但其职务行为的一举一动均会对旅游业的发展与旅游法的实施形成显著的社会效应。因此,激励原则作用于规范实施者的动力激发功能就主要体现在它们对旅游法律规范的严格实施与创造性适用,同时辅之以相应的奖惩机制。

(三)规制原则
如果说效益原则注重的是外在效果,激励原则关注的是内在动因,那么规制原则强调的就是最低限度的干预,它是法律实施机制及其制度化的安全阀,构筑了旅游法实施机制创新的兜底性原则。伴随着法律实施机制研究的不断推进,“在实践领域,规制的成熟不仅表现为共识日渐达成,也表现为专业化程度的日渐增强”[7],规制原则的功能体系也随之渐渐明晰。

规制原则是旅游法传统实施机制遵循的原则,其功能在于通过实施旅游法中“禁止性”和“强制性”规定来保障旅游公正,推动旅游法实施;在旅游新业态推动下则需要拓展新功能,促进实施机制发展。其作用新领域主要包括提升旅游效率和遏制旅游行为失范。

首先是提升效率。规制原则对旅游业的服务标准建设提出了要求,明确了国家在建立健全旅游服务标准方面的义务。从旅游行业的特点来看,服务标准的制定与推广,既有利于提高旅游经营者的管理效率,还有利于提升旅游者识别服务水平的能力,更有助于提升旅游行政部门监管活动的可接受性和实效性,方便公众辨识的服务标准成为了提升三方效率的有力工具。其次是遏制失范。在日益复杂的法律实施环境下,传统的市场失灵现象往往通过政府干预的方式得到弥补,后来出现的政府过度干预弊端可以通过调节政府权力范围与方式得以缓解,但要继续面对并遏制日益严峻的政府与市场双失灵的失范风险,规制原则在旅游法实施机制创新的过程中必须得到重视,其核心就是综合运用规制原则特有的作用形态。

而从法律实施机制创新的效果来看,规制原则发生现实作用还应当以特定的形态得以呈现。一般认为,规制原则的作用形态主要包括综合协调与统筹发展两大块。其中,综合协调就是指规制原则所体现出的整体联动机制,该机制集中体现为旅游法实施过程中的一系列的综合协调制度运作机制。“这些综合协调机制对旅游业的发展都起到了不可替代的促进作用”[4]17,即不仅强化了传统旅游法实施机制的实效,更有利于加快新型旅游法实施机制的制度化步伐。统筹发展主要是指法律实施机制创新对旅游业所涉及的多个行业(产业)所秉持的协调统筹方针。统筹发展不仅可以在国家层面上使旅游业与相关行业(产业)逐步构成相辅相成的系统产业群落,还能促使各地方根据实际情况,对本行政区域的旅游业发展和监督管理进行统筹协调,从而达到规制原则所要达成的制度化目标。

三、旅游法实施机制创新的实践基础与现实路径
如果说旨在保障秩序的传统型法律实施机制为旅游法律规范的实施提供了常规的运行模式,那么在旅游法实施机制创新基本原则指引下,更加关注促进旅游发展之法律实施成效的旅游法实施机制新形式则成为旅游法治发展新要求。在现行制度和实践基础上,将已有的静态制度规范与实践做法通过规制、政策支持、流程再造等方式转为动态的运行机制十分有必要。

(一)融贯标准与政策,型构激励促进机制
形成于旅游管理体制改革完善时期的《旅游法》之主旨在于实现有法可依,为旅游及旅游业提供基本行为规范以保障旅游秩序,其所规制的实施机制侧重于执法与司法,对如何通过旅游法实施统一旅游主体行为标准和释放旅游市场活力关注不充分,难以达到旅游法促进旅游业发展之功效。在现有实践与制度基础上,融贯标准与政策型构激励促进机制是实现旅游法制促进旅游发展之客观必然。

就统一旅游主体行为标准以规范执法与司法而言,旅游法仅对“旅游”“旅游业”等概念有宏观规定,对旅游标准既缺乏规定,也对标准的制定缺乏授权规定。其实,标准是相关主体社会活动的直接指引,也是法律秩序生成的制度前提,只有率先在标准引领上下足了功夫,藉由标准及其在实践中的不断完善,才能为旅游法规范与无限复杂多变的旅游行为及时有效对接,形塑真正可用之旅游法,提升旅游法实施之品质。可喜的是,旅游行政管理部门关注到了这一突出问题,在近年开启了标准规制。原国家旅游局近些年先后下发了《全国旅游标准化发展规划(2016—2020)》(旅发[2016]48号)和《旅游业国家标准和行业标准制订修订工作管理办法》(旅办发[2016]274),旅游标准化工作已经基本形成“政府部门指导、行业协会运作、企业共同参与”的工作格局。相比之下,旅游服务标准作为旅游业标准化工作及其标准体系建设的一项重要内容,面临的是更加复杂多样的旅游服务内容,从《全国旅游标准化发展规划(2016—2020)》的规定来看,仅在旅游产品与业态标准的子项目中,就已有45项内容列入了产品标准CY201的发展规划。这项工作在当前和未来的持续推进,将深化旅游法制规则引领机制之价值。不过标准的制定只是起步,示范引导激励机制是激发相关主体实施标准积极性、推动旅游法实施效果提升的实践呼唤。

就释放旅游主体活力而言,现行《旅游法》第23、24、27条分别对政策扶持、资金安排倾斜、旅游职业发展等进行了规范:规定了推进旅游休闲体系建设、推动区域旅游合作、促进旅游与其他产业融合发展以及扶持老少边穷地区旅游业发展等内容,明确了国务院和县级以上地方政府对旅游业发展的资金倾斜安排,确定了旅游基础设施建设、旅游公共服务体系构建和旅游形象推广等三类政府资金投向,粗略规定了国家对发展旅游职业教育和职业培训的鼓励和支持。其实,对旅游业的保障与发展,“一方面需要法律法规的健全完善,另一方面也需要政府制定有针对性的政策,对旅游业发展进行引导和扶持”[4]52。这不仅是由政策本身的特点所决定,更是旅游政策对旅游业健康发展的独特功能使然。上述产业政策、资金等扶持制度具有更为明显的激励与支持属性,其实施显然有别于一般意义上的行政执法,其推进必然强化旅游法实施激励促进机制的健全与发展。

释放旅游业活力不仅在于相关政策支持,更在于对诚信的激励。就当前旅游业实践来看,型构失信惩戒制度是对诚信最为有效的激励。行业失信惩戒制度是一种新型保障机制,对行业违法行为人而言,进行失信惩戒进而限制其从事相关行业活动,往往比单纯的经济惩罚更具威慑力。国务院及旅游主管部门新近先后出台了《国务院办公厅关于加强旅游市场综合监管的通知》(国办发[2016]5号)和《文化和旅游部关于印发《旅游市场黑名单管理办法(试行)》的通知》(文旅市场发[2018]119号)两项重要规定,以发挥这一新型机制的规则引领效力。目前,已经初步“建立旅游信用信息公示制度,将旅游经营服务不良信息记录与企业信用信息公示系统对接”等制度,行政处罚与信用惩戒并行新机制呈发展趋势,“将严重违法失信的旅游市场主体和从业人员、人民法院认定的失信被执行人列入全国或者地方旅游市场黑名单”。实践中,旅游者的严重不文明行为已纳入到“旅游不文明行为记录档案”制度,截至2018年9月,共有35人被纳入文化和旅游部发布的旅游“黑名单”。目前,这一囊括旅游经营者、旅游从业者、旅游者以及失信被执行人等相关主体的旅游行业失信惩戒方式已经形成。然如何统一实施主体、规范实施程序进而提升实施效果,还有待激励促进型实施机制之构建。

(二)强化相关主体协同,健全协商合作机制
现行《旅游法》总体上规范了旅游者、旅游经营者及旅游行政管理部门的权利(力)、义务与职责,经由传统实施机制可形成旅游市场基本秩序,然旅游业如何适应“放管服”改革要求和顺应旅游业新业态发展,现行旅游法制框架缺乏相应机制,难以适应旅游业发展新要求。遵循实施机制创新原则,健全协商合作制是使旅游法适应时代变化的必由之路。

“放管服”改革本质在于厘定政府与市场的关系与边界,对旅游法实施而言,就是有效实施旅游法中切合市场要求的规则,让市场在旅游发展中发挥更多作用。市场规则是旅游产业健康发展的生命线,脱离了市场规则的约束,旅游市场必将走向不正当竞争甚至产生垄断。从目前的实际情况来看,旅游市场需要建立健全符合法律规范与市场经济规律的产业运营模式,尤其要破除行政干预、单纯门票经济模式下的行业垄断与地区垄断,强化市场规则的产业引领效应。与此同时,严格落实《旅游法》第8条明确的行业组织自律管理制度,支持各类旅游行业组织的自律管理。这离不开旅游行政管理部门与行业组织的管理协同构建相应联动机制,使旅游行政管理部门对旅游从业组织、从业人员的监管主要通过授权自律管理(《旅游法》第8条规定:依法成立的旅游行业组织,实行自律管理)的同时,加强与旅游行业组织的协同沟通并对其进行适当监管。这正是旅游法制实施的新方式。旅游业发展新业态在法治视角主要有PPP与特许经营两种现代合作行政的典型形态。PPP是政府与社会资本合作实施文化与旅游融合发展项目,为社会提供公共服务的旅游新业态。《文化和旅游部、财政部关于在文化领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(文旅产业发[2018]96号)规定了旅游领域的PPP模式的基本准则、适用范围、项目运行红线、合作共赢原则等内容。其核心在于“鼓励各类市场主体通过竞争性方式参与文化领域PPP项目,在平等协商的基础上订立合同,实现合作共赢”。旅游PPP项目实施的协议方式并非简单地依据现行旅游法制规定就能成功,而更多依赖旅游行政管理部门与相应社会资本方协商达成合意并依据合意在项目推进过程合作实施才能达到双方预期,型构具体的协商合作机制十分必要。旅游法领域的特许经营主要是行政特许经营。它的典型运作方式是政府按照有关法律法规规定,通过市场竞争机制确定并授予相关法人或者其他组织特定领域的经营资格。相关主体根据协议约定在一定期限和范围内从事某项经营活动,并以协议作为双方权利义务和风险分担依据。现行旅游法主要对旅游业务经营的行政特许与旅游项目经营的行政特许进行了规范。《旅游法》第28条规定:旅行社经营出境旅游、边境旅游的,除了取得旅行社设置的一般行政许可以外,还应当依照国务院规定的具体条件,依法取得相应业务的经营许可(即业务经营的行政特许)后方可从事相关经营活动。《旅游法》第47条规定:旅行社经营高空、高速、水上、潜水、探险等高风险旅游项目的,应当依照国家有关规定,取得相应项目的经营许可(即项目经营的行政特许)。这主要是基于前述所列举项目超出旅游行政部门主管职权范围,根据行政职权与项目类型的对应性原则,自然要取得相关行政部门的项目经营特许。旅游行政特许经营是旅游行政部门根据相对人意愿,依照相关规定授予旅游行政相对人某种行政特许权的行政许可,但并非简单行政许可行为。许可只是起点,其具体实施需要经营者与监管者一定程度的合作,合作协商机制更有助于特许经营制度的全面有效实施。

(三)藉由流程再造,完善实施评价机制
传统的附属立法、执法、司法等机制根本功能在于保障旅游基本秩序,然而变化着的旅游与旅游业存在着对守法与变法的双重诉求、对执法与司法部门适法绩效的改善与提升期待。对旅游法实施的状况、效果与存在的问题进行系统化考察并得出相应结论,进而将结论反馈回相关主体,为相关立法、执法、司法部门充分运用结论信息,理性反思过往成就与不足,科学设计未来的制度和计划行为提供科学依据,成为旅游法实施范畴的应有拓展。将《旅游法》规定的实施评估制度提升为旅游法实施评价制度,成为顺应此种拓展的逻辑必然。

就制度基础而言,现行《旅游法》规定了三项评估制度:(1)旅游发展规划执行情况评估制度。《旅游法》第22条对此制度做了初步规定,文旅部2019年5月颁行的《文化和旅游规划管理办法》(文旅政法发[2019]60号)将该规定内容进一步丰富为:地方文化和旅游行政部门依据相关法律法规的规定,或本地人民政府赋予的职责要求,开展规划编制和实施工作。同时,还应当组织对旅游发展规划的执行情况进行评估,并向社会公布。(2)旅游景区和旅游目的地安全风险评估制度。对于旅游景区的安全风险评估,《旅游法》第42条明确了景区的安全风险主体责任,设置了景区在自主评估满足法定安全条件的前提下,应当听取旅游主管部门的意见的后续义务。而在旅游目的地风险评估方面,《旅游法》第77条规定了旅游目的地安全风险提示制度,要求有关部门将旅游安全作为突发事件监测与评估的重要工作内容,并制定相关风险提示的级别划分与实施程序。该两项制度需有关部门规制相应实施机制以推动实施。(3)旅游产品和服务的监测评估制度。旅游经营者与旅游者的旅游法律关系主要体现在旅游产品买卖和旅游服务的供给,而旅游产品质量与服务水平的高低必然决定了旅游者权益实现程度的高低。要提高产品质量与服务水平,加强该领域的监管必不可少。为此,《旅游法》第79条第2款专门规定了针对旅游产品和服务的安全检验、监测与评估制度,要求旅游经营者采取必要措施防止旅游危害的发生。上述诸条文对规划、风险、监测等评估制度的实施主体与方式有初步规定,但缺乏评估反馈机制,未形成有效的闭环式评价流程,待进一步发展为实施评价机制。

评价,“本质上是一个判断的处理过程”[3]2。虽然评价的参照体系与目标设定往往都力求客观公正,但“任何一个客观正确的评价,都离不开社会发展水平和时代观念的制约”[8]。实施评价机制需要评估机构依据相关评估标准,对旅游法实施的具体情形进行系统化考察与审议进而得出结论性建议。实践中,上述实施评估行为往往需要转换为调研、审议与结论等三个环节。调研环节是在实施评价启动后,评价主体对待评价对象的事实搜集活动,它是实施评价机制的基础性环节,为相关评价提供事实根据。审议环节则是评价主体依照评价标准和评价规范,对调研环节获取的待评价对象进行针对性的比对审查,并为拟定评价结论做准备。结论环节是指评价主体在综合考量相关因素后,发布正式评价结论,甚至建议启动反馈、纠正机制的评价活动。旅游法领域实施评价的三个基本环节与前述三种实施评估制度是不同观察视角的产物,二者从制度与流程上共同描绘了当前旅游法领域实施评价机制的基本面向。静态的旅游法实施评估制度应该在实施流程三个基本环节不断健全与完善的基础上发展并定型为实施评价机制。