速读《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》
时间：2021-01-10 浏览：777 来源：windflower 作者：
1月9日上午10点，商务部召开记者会公布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》），即日施行。这不禁让人联想起商务部2019年9月19日发布的另一部重要部门规章《不可靠实体清单规定》。同样是一个周六，同样是即日施行，周末让各方都消化消化，就像证券监管部门和上市公司也喜欢在周五收市之后放大消息。两个部门规章都有一条不是那么像法律条文的第三条，其中有一段表述完全相同——“中国政府坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则”。又及，两个部门规章最核心的判断标准条款也精神相通，都是四项，有三项考虑因素完全相同，不同的一项，《不可靠实体清单规定》规定为“是否符合国际通行经贸规则”，《阻断办法》规定为“是否违反国际法和国际关系基本准则”，主要是因为《不可靠实体清单规定》局限在经贸领域。虽然两部部门规章规定的内容不同，但都服务于中国经贸法律环境建设，不可靠实体清单攻，阻断禁令守，攻守兼备，都以《国家安全法》为依据，是法律武器库里的好兄弟。
第一条立法目的，为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护中国的主权、安全和发展利益，保护中国的公民、法人和其他机构。针对的是“外国法律和措施”，“措施”(measure)这个概念，自GATT/WTO以降，已经深入人心，包罗万象，有约束力的都能囊括进去。关键词“不当域外适用”，域外适用没问题，中国也要建设法律域外适用体系，更关键的是“不当”，何为“不当”，第二条、第六条逐步给出了答案。第二条紧接着规定了《阻断办法》的适用条件，也对第一条的“不当”做了初步阐发，即违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的域外适用。第三条，严正阐明立场，一方面表面《阻断办法》符合“中国政府坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则”的一贯立场，另一方面表明中国“遵守所缔结的国际条约、协定，履行承担的国际义务”。因此如果外国法律和措施的域外适用有国际条约和协定依据，如为了履行联合国安理会为防止核扩散而对伊朗、朝鲜实施的制裁，则在决议范围内，中国一定不阻断，这也与第二条适用条件中的“违反国际法和国际关系基本准则”做了呼应。第四条建立工作机制，徒法不足以自行，构建商务主管部门牵头，由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责的工作机制。第五条规定报告人制度，要求（用的是“应当”）中国公民、法人或者其他组织在遭遇外国法律和措施不当域外适用30天内向国务院商务主管部门如实报告，应报告人要求，商务主管部门应为其保密。这里有点不解，直接规定保密义务不是更好，鼓励报告嘛！不然万一忘了或者没达到“要求”的形式或内容要件咋办？容易产生争议。而且还给工作机制增加明确“要求”的标准的工作。第六条进一步给出了“不当”的综合考虑评估因素，分别是“是否违反国际法和国际关系基本准则”、“对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响”、“对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响”和“其他应当考虑的因素”。“是否违反国际法和国际关系基本准则”与第二条相呼应，每次苦口婆心地教导学生，写论文注意前后概念术语使用和表述的一致性，前后得呼应让文章浑然一体，下次让学生直接来读法条，都是经典范文有木有。第二项和第三项都用了“可能”，充满了无限可能，Q弹，立足当下，展望未来，给了工作机制把握的空间。至于“其他”，所有的中国法律都少不了它，给你无限遐想，给工作机制更多因素上的“可能”，灵活掌握，考不考虑看表现。由于是“综合考虑”，并不是“和”，但也不一定是“或”，进一步拓展了掌握尺度。第七条赋权，工作机制经评估确认存在外国法律与措施不当域外适用情形，“可以”决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令，也“可以”根据实际情况，决定中止或者撤销禁令。这里都是“可以”，意味着认定了也不一定发布禁令，改正了也不一定中止或撤销禁令，怎么做，存乎一心，还是有拿捏空间的，拿捏的考虑因素是什么，《阻断办法》没有说，自己体会，沟通很重要。第八条赋予中国公民、法人或者其他组织向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令的权利。外国法律和措施的不当域外适用，虽然法理难容，但可能会有少数中国企业和个人因此受益或不得不暂时遵守该不当域外使用的法律或措施，给一个申请豁免的权利，还是必要的，毕竟是否给予豁免的决定权还是在国务院商务主管部门手上。注意这里规定“申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请，书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容”，形式和内容都有了，比第五条规定的要求保密明确多了。第九条规定了法律救济，规定中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的“当事人”和从根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定中获益的“当事人”赔偿损失，并可申请强制执行人民法院生效的损害赔偿判决、裁定。这里的“当事人”，当然包括中国内资企业、外资企业，应该还包括外国企业。外国企业这一点很有意思，涉及到《阻断办法》的域外适用，该种域外适用，在别国眼中，是否会成为《阻断办法》所反对的“不当域外适用”？考虑到《阻断办法》存在前文所言的在判断“不当域外适用”的外国法律和措施以及决定禁令上的弹性空间，如果掌握得不好，是有可能的哦。工作机制至少应该要确立一个理性可控的内部标准。一不小心，成了自己所反对的，一点儿都不好玩，虽然很多人正在逐渐变成自己讨厌的样子。另外，关于“获益”怎么解释，中国公民、法人或者其他组织被判决、裁定次级制裁了，失去了部分市场，其他竞争者市场份额上涨了，是不是“获益”，什么情况下可以认定为从该判决、裁定“获益”，因果关系是否成立，“获益”“当事人”范围能有多广？可以尽情发挥一下想象力。另一个有意思的点是，此条规定的是中国公民、法人或者其他组织主张赔偿损失！第十条规定工作机制成员单位应当各司其职为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。服务型政府，妥妥的。第十一条是兜底条款，中国公民、法人或者其他组织选择遵守禁令而不遵守有关“不当域外适用”的外国法律与措施，并因此受到“重大”损失的，有关政府部门“可以”根据具体情况给予必要的支持，以解除中国公民、法人或者其他组织遵守禁令的后顾之忧。当然，这里的“重大”“可以”，还是要看受损害的中国公民、法人或者其他组织的道行了。而且，这里的“支持”会不会构成补贴？如果受“支持”的中国公民、法人或者其他组织出口，会不会被反？第十二条进一步规定，“对外国法律与措施不当域外适用，中国政府可以根据实际情况和需要，采取必要的反制措施”，不仅是禁令阻断私主体遵守不当域外适用的外国法律与措施，中国政府还可以反制不当域外适用的外国法律与措施。第十三条规定了罚则，“中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款”。遵守禁令遭受了重大损失可以给予必要支持，不遵守可是要受罚的哦，实在情非得已还可以申请豁免，该想到的都想到了。第十四条是给国务院商务主管部门工作人员上紧箍咒，“未按照规定”为报告有关情况的中国公民、法人或者其他组织保密的将会受到惩罚，甚至可能追究刑事责任。可见保密不是不重要，但第五条的要求才保密就更不合适了，越复杂越不好掌握，一不小心就违反“规定”了，而且“规定”在哪里？要么明确“规定”要求的形式与内容，要么一律保密不需要要求。第十五条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定规定的外国法律与措施域外适用情形，不适用本办法”，再次强呼应第三条，弱呼应第二条和第六条，教科书式写作，点赞。
第十六条规定公布即施行。已毕，收功！好功法！
